حال، اگر وارثی قسمتی از اموال غیرمنقول پدر خود را که بین او و سایر ورثه مشترک است در موقع ارزیابی نشان ندهد و در نتیجۀ این عمل آن قسمت که عبارت از دو باب خانه بوده مورد تقسیم واقع نشود؛ چون نتیجۀ این کار بر فرض هم که از روی سوء نیت انجام نپذیرد بیش از این نیست که مقداری از ترکه تقسیم نشده و به حال اشتراک باقی بماند؛ ‌بنابرین‏ نمی توان گفت وارثی که قسمتی از مال را نشان نداده آن ها را تملک ‌کرده‌است؛ گفته شود آن مال را از راه تقلب به دست آورده و خورده یا لااقل شروع ‌به این کار ‌کرده‌است.( رأی ۱۹، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۱/۵/۱۳۲۲)

بعلاوه کلاهبرداری از جرایم فعل است و در اینجا عدم نشان دادن (ترک فعل) نمی تواند رکن مادی جرم مذکور را تشکیل دهد. با توجه به اینکه در تحقق کلاهبرداری عدم رضایت صاحب مال شرط تحقق جرم است لذا از مواردی است که رضایت منجی علیه می‌تواند مانع تحقق عنوان مجرمانه تلقی شود. لذا اگر مرتکب علی رغم توسل به وسایل متقلبانه در نهایت با رضایت مجنی علیه مال او را ببرد کلاهبردار نیست.

گفتار پنجم- رابطه سببیت

باید بین رفتارهای فیزیکی و نتیجه مجرمانه رابطه سببیت وجود داشته باشد یعنی ۱- توسل به وسایل متقلبانه ۲- بردن مال، مثلاً شخصی با عنوان وکیل با کسی ازدواج و بعد از ازدواج جهیزیه وی را تصاحب کند در اینجا جرم کلاهبرداری محقق نشده چون ازدواج رابطه ی سببیت را قطع ‌کرده‌است.

در همه جرایم مقید باید تحقق نتیجۀ مجرمانه ناشی از رفتار مرتکب باشد. در کلاهبرداری نیز باید اکل مال به باطل ناشی از رفتار مرتکب و به کاربردن وسایل یا مانورهای متقلبانه باشد والا جرم کامل نمی شود. لذا اگر کاربرد وسایل متقلبانه منجر به اغفال مالک نشود و در نتیجه مال از طریق دیگری به کلاهبردار منتقل شود و مالک به آن طریق علم و اطلاع داشته باشد کلاهبرداری کامل نشده است.

گفتار ششم- شروع به کلاهبرداری

با توجه به اصول حقوقی منظور از شروع به کلاهبرداری، توسل به وسایل متقلبانه برای تحصیل مال دیگری می‌باشد. به عبارت دیگر اگر کسی با توسل به وسایل متقلبانه زمینه بردن مال غیر را فراهم کند و به دلیل عامل خارجی نتواند به هدف نهایی خود (اکل مال به باطل) دسترسی پیدا کند عملش شروع به کلاهبرداری است. اما صرف نوشتن نامۀ دروغی و تهدیدآمیز به مالک ملکی برای خریدن ملک او به قیمت نازلتر شروع به کلاهبرداری نیست؛ چرا که این عمل او از مقدمات بعیدۀ کلاهبرداری است.( رأی ۱۴۶۹، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۲۸/۶/۱۳۱۸)

برای تحقق شروع به کلاهبرداری تنها داشتن قصد ارتکاب جرم کافی نیست، بلکه باید مرتکب جرم، عملیات اجرایی جرم را شروع کرده باشد و عمل او به علت مانع خارجی تکمیل نشده باشد. برای تحقق شروع به کلاهبرداری در بعضی موارد کافی است تا در حد به دست آوردن مال غیر، عملیات اجرایی واقع شود، اما عامل خارجی مانع تحقق نتیجۀ مجرمانه توسط کلاهبردار شود. لذا «اگر موجری برای مبلغی از مال الاجارۀ سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور اجراییه کند و به وسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید، این عمل صرفاً و بدون اینکه به نتیجۀ منظور (اخذ وجه) برسد، شروع به کلاهبرداری محسوب است. » ( رأی ۱۵۳۸، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۳۰/۶/۱۳۲۹)

لیکن همان‌ طور که قبلاً گفته شد «اگر چند نفر مأمور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند و نامبرده دلارهای تقلبی را به آن ها عرضه نماید، این عمل شروع به کلاهبرداری نیست؛ زیرا لازمۀ عمل شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و منظور مرتکب از توسل به وسایل تقلبی است.( رأی ۷۳، شعبه ۲ دیوان عالی کشور، مورخ ۲۰/۱/۱۳۳۶) »

از مجموعۀ آرای مذکور استنباط می شود که رویۀ قضایی بیشتر نظر به پیروی از نظریۀ عینی داشته است که در این حالت برای تحقق شروع به جرم لازم است علاوه بر قصد ارتکاب جرم اقدامات مرتکب از عناصر تشکیل دهندۀ جرم یا از عوامل مشددۀ آن باشد.( ایرج گلدوزیان، ۱۳۸۴، ۲۸۱)

در عین حال به موجب ماده واحدۀ تفسیر ماده ۲۳۸ ق. م. ع. مصوب ۱۳۰۴ «مقصود از جمله اگر شروع ‌به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد اعم از این است که بر فرض تمام کردن مالی را که مقصود داشته به دست می آورده یا به جهاتی به او نمی رسیده است»

هر چند با وضع مقررات جدید، ماده ۲۳۸ ق. م. ع. نسخ ضمنی شده است، اما ماده واحدۀ مذکور دست کم از نظر مفادی هنوز معتبر است؛ لذا ملاک تحقق شروع به کلاهبرداری آن نیست که در صورت تکمیل جرم، مالی را به دست آورد. با تعریف معکوس جرم کلاهبرداری به توسل (توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر) تعریف شروع به کلاهبرداری حاصل می شود و لازم نیست بردن بالقوۀ مال غیرتحقق خارجی هم پیدا کند. حتی گاهی ممکن است شرایط به نحوی باشد که احتمال وقوع جرم کامل وجود نداشته باشد؛ یا به عبارت دیگر جرم محال باشد. در عین حال اگر جرم به نحوی باشد که مطلقاً نتیجه ممتنع الحصول باشد فرض شروع به جرم مشکل است و صرف توسل به وسایل متقلبانه با علم به اینکه تحقق نتیجه مجرمانه غیرممکن است نمی تواند شروع به جرم تلقی شود. اما اگر نتیجۀ مجرمانه ممکن الحصول باشد (محال نسبی) فرض شروع به جرم امکان پذیر است.

مبحث سوم- رکن معنوی

عنصر روانی کلاهبرداری از دو جزء سؤ نیت عام و سؤ نیت خاص تشکیل می شود. منظور از سؤ نیت عام اراده خود آگاه فرد در ارتکاب عمل مجرمانه، و در اینجا عبارت است از قصد مجرمانه برای استفاده از وسیلۀ متقلبانه(میرمحمد صادقی، ۱۳۸۵، ۹۶). فلذا برای تحقق عنصر قانونی موارد ذیل الزامی است.

1. 1. سوء نیت عام (قصد توسل به وسایل متقلبانه).

1. 1. سوء نیت خاص (قصد بردن مال غیر).

1. 1. علم به تقلبی بودن وسیلۀ جرم.

1. عدم علم مجنی علیه به متقلبانه بودن وسیله.

کاربرد وسایل متقلبانه برای به دست آوردن مال غیر شرط لازم، اما غیر کافی برای تحقق جرم کلاهبرداری است. برای تشکیل جرم مذکور مانند هر جرم دیگری احراز رکن روانی نیز لازم است. «سوء نیت نخستین رکن و اولین عنصر تشکیل دهندۀ بزه کلاهبرداری است و بدون احراز آن نمی شود عمل را با ماده ۲۳۸ ق. م. ع. تطبیق کرد»

در مقررات مربوط به کلاهبرداری، مقنن عبارت «هر کس از راه حیله و تقلب … » را به کار برده است که بیان کنندۀ عنصر روانی جرم کلاهبرداری است. لذا تقلبی بودن وسیله جرم از عبارت مذکور گرفته می شود این است که کلاهبرداری از جرایم عمدی است و کلاهبرداری ناشی از خطا و سهل انگاری قابل تصور نیست. برای تحقق جرم مذکور علاوه بر سوء نیت عام (قصد توسل به وسایل متقلبانه) باید سوء نیت خاص (قصد بردن مال غیر) هم وجود داشته باشد و کلاهبردار عالم به تقلبی بودن وسیله باشد و مجنی علیه از تقلبی بودن آن بی اطلاع باشد.

‌بنابرین‏ اولاً اگر قصد ارتکاب وجود نداشته باشد، اصولاً جرم عمدی نخواهد بود. لذا اگر موجری که مال الاجاره را توسط وکیل خود دریافت ‌کرده‌است بدون اطلاع از پرداخت وجه، قبض اجاره را به مستأجر بدهد و مال الاجاره را طلب کند، عملش مشمول عنوان کلاهبرداری نیست؛ زیرا قصد توسل به وسیله تقلبی را نداشته است، مضافاً اینکه علم به غیرواقعی بودن (تقلبی بودن) وسیله نداشته است.