با توجه به تصویب و اجرای کنوانسیون نیویورک در کشورهای مصر و سوریه، آن هم بدون شرط رفتار متقابل، عملاً دیگر کنوانسیون قاهره در این کشورها مورد توجه و استناد نیست. ‌بنابرین‏، از سه کشوری که کنوانسیون مذبور در آن‌ ها دارای قدرت اجرایی است، تنها در عربستان سعودی – که تا گذشته بسیار نزدیک اجرای احکام و آرای خارجی دارای مشکلات جدی بوده است – فایده‌ای در برداشته است. با الحاق عربستان به کنوانسیون نیویورک فایده عملی کنوانسیون قاهره را کاملاً زیر سوال رفته است.

۲-۳-۱-۸- کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا

کنوانسیون هماهنگ سازی حقوق تجارت در آفریقا مورخ ۱۷ اکتبر ۱۹۹۳ که در سال ۱۹۹۵ قدرت اجرایی یافته است نیز حاوی مقرراتی در زمینه داوری است. از نوآوری‌های مهم این کنوانسیون که تاکنون به امضای ۱۶ کشور رسیده است ایجاد یک دادگاه مشترک دادگستری و داوری است. می‌توان گفت که این دادگاه هم زمان به صورت یک نهاد داوری و یک دادگاه فوق ملی عمل می‌کند. احکام این دادگاه دارای اعتبار امر مختوم است و در سرزمین کشورهای متعاهد، همانند تصمیمات قضایی دادگاه‌های ملی آن‌ ها قابل اجرا است (ماده ۲۰ کنوانسیون). دادگاه مورد بحث دارای صلاحیت قضایی انحصاری جهت ابطال یا صدور دستور اجرای آرای داوری صادره تحت نظارت خود است. در واقع، بند پنج ماده ۲۰ قواعد داوری دادگاه مشترک دادگستری و داوری، از دادگاه می‌خواهد که در صورت امتناع از اجرای رأی‌ داوری، آن را باطل اعلام کند و چنانچه طرفین درخواست کنند، اقدام به حل و فصل ماهیت اختلاف نماید.

مطابق بند شش ماده ۳۰ قواعد داوری مورد اشاره، مبانی امتناع از اجرای رأی‌ داوری به طور حصری از این قرار است: ۱) داور بدون وجود موافقت نامه داوری یا بر اساس یک موافقت نامه باطل یا منقضی شده رأی‌ صادر کرده باشد؛ ۲) داور در چارچوب مأموریت و در حدود اختیارات خود عمل نکرده باشد؛ ۳) اصل رسیدگی ترافعی نقض شده باشد؛ ۴) رأی‌ داوری مغایر نظم عمومی بین‌المللی باشد.^[۴۰]

در پایان بحث از کنوانسیون‌های چندجانبه متضمن قواعد شناسایی و اجرای آرای داوری، اشاره به دو مقرره موجود در قانون نمونه آنسیترال مورخ ۲۱ ژوئن ۱۹۸۵ ضروری به نظر می‌رسد. زیرا، گر چه قانون نمونه آنسیترال کنوانسیون به حساب نمی‌آید، ولی با اتخاذ آن توسط حدود ۳۰ کشور جهان، نمی‌توان گفت دارای اهمیتی کمتر از یک کنوانسیون چندجانبه است. دو مقرره مورد نظر از قانون نمونه آنسیترال مواد ۳۵ و ۳۶ این قانون است. با توجه به خصیصه عام الشمولی قانون نمونه، این دو مقرره ناظر به همه آرای داوری قطع نظر از کشور محل صدور است. ماده ۳۶ که شرایط و موانع شناسایی و اجرای رأی‌ را بیان می‌دارد، مانند کنوانسیون نیویورک است. ماده ۳۵ نیز اسنادی را که درخواست کننده شناسایی و اجرا، باید به مرجع اجرا تسلیم نماید، مشخص می‌کند. به هر حال این مقررات حداکثر شرایط لازم هستند و کشورهای قبول کننده قانون نمونه، می‌توانند شرایط سبک‌تری را مقرر دارند.

۲-۳-۲- اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای تابع حقوق رومی-ژرمنی

آنچه به طور کلی ‌در مورد کشورهای خانواده حقوق رومی – ژرمنی می‌توان گفت تفاوت آیین اجرا و رواج هر دو شیوه اصلی و متفاوت مربوط به اجرای آرای داوری خارجی در کشورهای این خانواده است. چه، برخی از این کشورها مانند هلند، ایتالیا و اسپانیا از شیوه تشبیه آرای داوری خارجی به احکام محاکم خارجی و تسری آیین اجرای گروه اخیر به دسته اول استفاده کرده‌اند و برخی دیگر مانند آلمان، اتریش ، فرانسه و بلژیک از روش تشبیه آرای داوری خارجی به آرای داوری ملی و نظام نسبتاً یکنواخت اجرای آرای داوری ملی و خارجی سود برده‌اند. با این وصف جرح و تعدیل‌هایی که امکان انطباق مطلوب آئین‌های اجرایی مذبور نسبت به آرای داوری خارجی را به وجود آورد، گریزناپذیر می‌نموده است: در آلمان بر خلاف آرای داوری داخلی، مسأله تسلیم یا تودیع رأی‌ خارجی به دادگاه ضروری تلقی نشده است؛ در بلژیک با توجه به عدم امکان انتقال نظارت قضائی به مرحله رسیدگی‌های ابطال ‌در مورد آرای داوری خارجی، به محض آغاز مرحله نخستین رسیدگی‌های اجرایی، با وسعت بخشیدن به میزان نظارت قضائی فقط اجازه داده شده که دادرسی شکل ترافعی به خود بگیرد.

در مقام اعمال این جرح و تعدیل‌ها، به ویژه، امکان طرح اعتراض به صورت اصلی علیه دستور اجرا پذیرفته شده است. مثلاً در بلژیک این دعوای اصلی به صورت اعتراض و در فرانسه به صورت پژوهش خواهی از دستور اجرا است؛ در کشورهایی چون ایتالیا که رأی‌ داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی تشبیه شده، این جرح و تعدیل‌ها با لحاظ تفاوت‌های موجود بین رأی‌ داوری و حکم دادگاه به عمل آمده است که نمونه بارز آن موارد پیش‌بینی شده جهت بازنگری مسائل ماهوی به هدف شناسایی و اجرای احکام دادگاه‌های خارجی در فرض اعمال نسبت به آرای داوری خارجی است؛ و بالاخره، مسئله امکان اجرای موقت رأی‌ داوری خارجی در فرض اعتراض به آن در کشور مبدأ، در کشورهای این خانواده تنها با در نظر گرفتن میزان اعتباری که ممکن است به تصمیم ابطال متخذه در دادگاه کشور مبدأ داده شود، حل می‌شود.^[۴۱]

پس از به دست آوردن این دیدگاه کلی نسبت به کشورهای خانواده رومی – ژرمنی، شایسته است که از نزدیک و به طور خاص مسئله اجرای آرای داوری خارجی در تعدادی از نظام‌های حقوقی ملی متعلق ‌به این خانواده را مطالعه کنیم:

۲-۳-۲-۱- آلمان

در آلمان مطابق ماده ۱۰۴۴، قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که عمدتاًً در ماده ۱۰۶۱ قانون جدید منعکس گردیده است، درخواست صدور اجرائیه نسبت به آرای داوری خارجی به همان ترتیبی است که ‌در مورد آرای داوری داخلی پیش‌بینی شده است. البته مقررات این ماده در فرضی که قواعد ویژه مندرج در کنوانسیون‌های دو جانبه و چندجانبه قابل اعمال باشد، اجرا نمی‌شود.

مطابق بند یک ماده ۱۰۴۴، ماده ۱۰۳۹ ‌در مورد امضای آرای داوری، ابلاغ آن به طرفین و تسلیم آن به دفتر دادگاه، راجع به آرای داوری خارجی اعمال نمی‌شود. مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست صدور اجرائیه نیز به تناسب موضوع، دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان است.

به موجب بند دو ماده ۱۰۴۴ درخواست اجرای رأی‌ در موارد زیر ردّ می‌شود:

• • رأی‌ مطابق قانون خارجی قابل اعمال، مؤثر و الزام آور نباشد؛

• • رأی‌ معارض با اصول اساسی حقوق آلمان، به ویژه، حقوق بنیادین تضمین شده در قانون اساسی باشد. نویسندگان این مقرره را به همان مفهوم آشنای عدم تعارض با اخلاق حسنه و نظم عمومی برگردانده‌اند. در آلمان نیز از مفهوم نظم عمومی تفسیر مضیقی به دست داده شده است. لذا قواعد مربوط به شکل قراردادهای داوری از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی آلمان به حساب نمی‌آیند؛ همچنان که ادعای تجاوز به نظم عمومی اگر مربوط به آیین دادرسی اعمال شده در دادگاه داوری باشد، در صورتی تجاوز به اصول اساسی آیین دادرسی آلمان به حساب می‌آید که نتوان رأی‌ داوری را رأی‌ داوری صادره طبق آیین دادرسی کشوری دانست که دارای مقررات قانونی است؛

فصل سوم

مبانی قصد تبعی

قصد غیرمستقیم از جمله مسائلی است که در حقوق جزا مناقشات زیادی را ایجاد ‌کرده‌است و از نظر سختی و لجوجی در ردیف مسائلی چون رابطه سببیت قرار می‌گیرد. و این مسئله وظیفه حقوق جزا را دو چندان سخت‌تر ‌کرده‌است. همه بحثها درباره‌ این است که نهایتاًً باید قصد غیر مستقیم عمد محسوب شود یا غیر عمد.در حقوق کشورهای مختلف بحث قصد غیر مستقیم (تبعی) مطرح است و هر یک از حقوق ‌دانان له یا علیه این که این قصد در قلمرو عمد قرار می‌گیرد یا سهو استدلال کرده‌اند. البته نظریه پردازی و تلاش برای رسیدن به راه حلی ‌در مورد قصد غیرمستقیم در حقوق کشورهای آلمان و انگلیس بیشتر به چشم می‌خورد، تا در کشورهای چون فرانسه که حقوق جزای ما نیز متأثر از آن است‌، و به همین دلیل می‌بینیم که در کشور ما کتب حقوق به خصوص تألیف‌هایی که در زمینه جزای عمومی صورت گرفته است ملهم و متأثر از حقوق فرانسه و بالتبع مؤلف‌های حقوق کیفری آن کشور، متعرض این موضوع یا نشده اند یا اشاره وار از کنار آن گذشته اند. اما مطرح شدن قصد غیرمستقیم در حقوق کیفری ما ـ اگرچه از جمله مسائل مبنایی حقوق جزا است فلذا کانون اصلی طرح آن باید در کتاب‌های حقوق جزائی عمومی باشد ـ به صورت جدی و بحث برانگیز، نشأت گرفته از فقه جزائی اسلام، آن هم در رابطه با جرائم صدمات جسمانی علیه اشخاص- در کتاب‌های حقوق جزای اختصاصی عنوان شده است.

‌در مورد طبیعت و ماهیت قصد غیرمستقیم نظرت مختلفی به خصوص توسط جزادانان آلمانی و انگلیسی، بیان شده است‌ـ این نکته قابل یادآوری است که قصد غیر مستقیم در حقوق کیفری آلمان مفهومی وسیعتر از حقوق انگلیس دارد‌ـ که اگرچه شاید نتوانند حقیقت این نوع از قصد را آن گونه که واقعاً هست برای ما روشن سازند اما تا حدود زیادی ما را به ماهیت آن نزدیک می‌سازند.

گفتار اول: مبانی نظری قصد تبعی

در جهت تشریح طبیعت قصد غیرمستقیم در حقوق کشورهای غربی تلاش هایی صورت گرفته است، که به نظر می‌رسد، این تلاش‌ها در حقوق آلمان و توسط جزادانان آن کشور چشمگیرتر بوده است، که در قالب دو نظریه ی مستقل «احتمال» و «قبول یا رضایت» متبلور شده اند، همچنین یک نظریه دیگر به نام «تحمل تبعات» نیز مطرح شده است که البته در انتقاد از نظریه «قبول یا رضایت» مطرح شده است. همینطور در حقوق انگلیس نیز معیارهای متفاوتی برای روشن سازی قصد مذکور صورت گرفته است.

مبحث اول: نظریه احتمال^[۱۰۶]

مبنای این نظریه، نظریه آگاهی است که به نظر ما برای تعریف قصد تبعی( غیر مستقیم ) باید آن را پذیرفت، خصوصاًً اینکه با توجیه قصد تبعی توسط فقها نیز همخوانی دارد. ‌بنابرین‏ نظریه احتمال نیز با قصد غیر مستقیم آن گونه که در حقوق ما پذیرفته شده است، می‌تواند منطبق باشد.

الف) اساس نظریه

طرفداران این نظریه بین احتمال و امکان صرف تفکیک قائل می‌شوند^[۱۰۷] و می‌گویند که احتمال قلمرو قصد احتمالی ( غیر مستقیم ) است در حالی که امکان صرف، به معنای کنار گذاشتن قصد احتمالی و انحصار مسئولیت برخطای غیرعمدی است. ‌بنابرین‏ هرگاه که مجرم، فعل را مرتکب می‌شود و وقوع نتیجه را به عنوان یک موضوع احتمالی، پیش‌بینی می‌کند، مسئولیتش از بابت آن عمدی است، اما هرگاه که آن را به عنوان اثر ممکن فعلش پیش‌بینی کند، مسئولیتش از بابت آن غیرعمدی است. این تفکیک بین احتمال و امکان در پی انتقاد طرفداران نظریه اراده از تعریف به عمل آمده از قصد توسط نظریه آگاهی، مبنی بر اینکه در جرایم غیر عمد نیز پیش‌بینی نتیجه وجود دارد، صورت گرفته است.

سوالی که پیروان نظریه احتمال با آن روبه رو شده‌اند این است که چگونه می‌توان بین احتمال و امکان صرف تفکیک قائل شد؟ برخی در پاسخ گفته‌اند که احتمال، درجه و حد اعلای امکان است، به عبارت دیگر امکانی است که به اهمیت بسیار بالایی رسیده است. مثلاً اگر تصور کنیم که پیش‌بینی نتیجه به عنوان یک امر غیرلازم، محدوده‌ای دارد، که از محدوده پیش‌بینی به عنوان امر لازم، تجاوز می‌کند، در این صورت آن مقدار از محدوده پیش‌بینی به عنوان یک امر غیرلازم‌، که مستقیماً به محدوده پیش‌بینی به عنوان امر لازم ملحق و ملصق می‌شود، محدوده ی قصد احتمالی است، در حالی که اجزای بعید و دور آن که به نحو روشن و اساسی، بین آن ها و پیش‌بینی به عنوان امر لازم، تفاوت وجود دارد، جایگاه امکان صرف است.

احتمال و امکان دو مفهومی هستند که ظابطه‌ی شخصی و ذهنی دارند، و نمایانگر آنچه هستند که در ذهن مجرم و در هنگام ارتکاب فعل، وجود دارد، و میزان پیش‌بینی او را نسبت به نتیجه مشخص می‌کنند، و بسته به اینکه آیا مجرم نیتجه را به عنوان موضوعی پیش‌بینی ‌کرده‌است که وقوع آن غلبه دارد یا عدم وقوع آن متفاوت می‌شوند. ‌بنابرین‏، احتمال و امکان عاری از خصوصیت موضوعی‌اند، چرا که تأثیر قوانین طبیعی بر پدیده‌های طبیعی و حوادث آن، تاثیری حتمی و لازم است، بدین معنا که حدوث واقعه‌ای خاص در یک شرایط معین ‌بر اساس قوانین طبیعت منجر به نتیجه‌ای حتمی می‌شود، که گریزی از آن نیست، ‌بنابرین‏ هیچ مجالی برای امکان و احتمال در مقایسه با اثر قوانین طبیعی وجود ندارد^[۱۰۸].

حال در این قسمت از پایان نامه علم قاضی در دو حوزه، امور حقوقی و امور کیفری به طور جداگانه مورد مطالعه قرار گرفته است.

مبحث اول: اعتبار علم قاضی در اثبات امور حقوقی

قانون‌گذار ایران در موضوع علم قاضی نسبت به حقوق کیفری و مدنی قائل به تفاوت شده است بدین معنا که در حقوق کیفری، علم قاضی را در اثبات جرائم طریق قرار داده است اما در حقوق مدنی علم قاضی را تقریباً کنار گذاشته است و ادله اثبات دعوی را به مواردی منحصر به مواردی کرده که در قانون ذکر شده است که ادله اصلی آن عبارت است از سند، اقرار، شهادت، امارات، سوگند، تحقیقات محلی و رجوع به نظر کارشناس. و تنها موردی که قاضی تا اندازه ای آزادی عمل دارد در امارات قضایی است و آن هم بنا به ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی که می‌گوید: « اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی درخصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که ‌دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. » در ماده ۱۲۷۶ قانون مدنی نیز به طور ضمنی به اعتبار علم قاضی اشاره کرده و آمده است: « اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت. » و از آنجایی که در ماده ۱۲۵۸ این قانون آمده است: « دلایل اثبات دعوا عبارت است از ۱) اقرار ۲) اسناد کتبی ۳) شهادت ۴) امارات ۵) قسم.» می توان گفت علم قاضی از ارزش و اعتبار بالایی برخوردار است و اعتبار اقرار تا زمانی است که کذب اقرار نزد قاضی ثابت نشده باشد در غیر اینصورت هیچگونه ارزش حقوقی نخواهد داشت. از این رو برخی حقوق ‌دانان پس از ذکر دلایل یاد شده در ماده ۱۲۵۸ به عنوان ادله اثبات دعوی گفته اند: «باید ‌به این دلائل مشاهده دادرس را نیز افزود زیرا گاه از معاینه ی محل و مشورت با کارشناس حقایقی به دست می‌آید که در هیچکدام از اقسام ‌پنج‌گانه ی دلیل احراز نشده است. ^[۶۹] »

دکتر امامی هم علاوه بر اقسام ادله مذکور، مشاهدات قاضی را به عنوان راهی می‌داند که به وسیله آن می توان به حقیقت امر رسیدو ایشان ارتباط معاینه محلی و ارزش آن را حاکی از مقدمات حصول علم برای قاضی می‌داند و می نویسد: « قانون، حدود و ارزش معاینه محلی را تعیین نموده است، ‌بنابرین‏ چنانچه برای دادرس از وضعیت محل ادعای خواهان ثابت گردد می‌تواند ارزش تشخیص و اقناع وجدانی قاضی را فهمید و راه هایی مثل معاینه محلی همه ی مقدمه ی حصول این مهم می‌باشند. ^[۷۰] »

ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی نیز به طور ضمنی علم قاضی را در ردیف سایر ادله قرار می‌گیرد و توسل به قسم را در صورتی ممکن می‌داند که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و مدارک ثابت نشده باشد. این ماده می‌گوید: « توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد، در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است ، منوط به قسم او نماید. »

یا در ماده دیگر از قانون مدنی آمده است که تشخیص درجه ارزش و تأثیر گواهی به نظر دادگاه است. ‌به این ترتیب ارزش شهادت یا گواهی نیز منوط به علم و تشخیص قاضی است و در غیر اینصورت تأثیری نخواهد داشت. نظیر همین مطلب در خصوص اعتبار نظریه کارشناس نیز در قانون مدنی آمده است: « در صورتی که عقیده ی کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مسأله موافقت نداشته باشد دادگاه متابعت آن عقیده را نمی نماید. » لذا طبق قانون مدنی می توان گفت که اگرچه علم قاضی صراحتاً جزء ادله اثبات دعوی نیامده است اما بایستی گفت که اعتبار تمامی ادله مذکور منوط به اطمینان درونی قاضی است.

علاوه بر موارد مذکور، در ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: « در کلیه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا ، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد، انجام خواهد داد. » که ‌بر اساس این ماده می توان گفت که کاشف قانونی مستند علم قاضی به عنوان مبنای حکم، بلکه تقدم آن می‌باشد.

لذا ‌بر اساس این ماده، آزادی تا حد زیادی محدود گشته و بی ارزش شمرده شده است بنایراین در قوانین حقوقی نظر قانون‌گذار به حصر ادله اثبات دعوی بوده ( سیستم قانونی بودن دلایل) و علم قاضی و راه های دیگری که ظنی را برای قاضی ایجاد می‌کند را نمی پذیرد و این امر به خاطر خصوصیت و ماهیت ویژه دعاوی حقوقی می‌باشد که طرفین به راحتی می‌توانند پیش از ایجاد هر گونه دگرگونی در روابط حقوقی خود نسبت به تحصیل دلیل اقدام نمایند و اساساً می توان گفت جلوگیری از بروز اختلاف و منازعه و درگیری در امور حقوقی، انگیزه تنظیم و تحصیل دلیل را تشکیل می‌دهد در حالی که در حقوق کیفری با یک عمل غیر قانونی مواجه هستیم که تصور اینکه طرفین بتوانند احتیاجات لازم خود را به منظور تحصیل دلیل ‌در مورد یک عمل غیرقانونی به به عمل آورند چندان منطقی به نظر نمی رسد.

ماهیت و چگونگی تحصیل دلیل در امور حقوقی و کیفری از موارد مهمی است که زمینه را جهت سوق هریک به سوی سیستم دلایل قانونی و دلایل معنوی فراهم می‌کند ‌بنابرین‏ در امور مدنی صاحب حق از همان ابتدا باید به فکر باشد که ممکن است روزی نزاعی بر سر این حق با دیگری داشته باشد و حق بدون دلیل هیچ اعتباری ندارد و غیر قابل اثبات می‌باشد.

از آیه ۲۸۲ سوره بقره^[۷۱] که ‌در مورد ثبت و رسید اخذ دیون صحبت می‌کند و کم و زیاد شدن دین را در این دخیل نمی داند، همین نکته فهمیده می شودکه صاحب حق در همه موارد نه فقط دین، ملزم به تهیه مدارک برای اثبات حق خود می‌باشد در غیر اینصورت اگر نزاعی واقع شود کسی در پایمال شدن حق او مقصر نمی باشد هرچند قاضی به وجود آن حق علم قطعی داشته باشد زیرا اثبات حق بدون دلیل فاقد ارزش و اثبات است اما نکته قابل توجه این است که آیا امکان تحصیل دلیل در مرحله ثبوت حق، نادیده گرفتن حق را از جانب قاضی در مرحله اثبات توجیه نمی کند؟ حال آنکه فلسفه تحصیل دلیل، کشف از مدلول و حق است چگونه ممکن است عقل آدمی و عقلاء و شارع بپذیرند که حق منکشف را به علت کشف توسط علم قاضی باید نادیده گرفت مضافاً براینکه، در بسیاری از موارد تحصیل دلیل به وسیله صاحب حق به هیچ وجه ممکن نیست. امروزه پیچیدگی روابط موجب پیچیده شدن کیفیت مراحل ثبوت حق نیز شده است و در بسیاری از موارد ممکن است ذیحق امکان ثبت حق را نداشته باشد ولی راه های متعارف گوناگونی برای حصول علم قاضی وجود دارد که اگر حجیت علم قاضی ثابت گردد ایصال این حقوق به صاحب آن میسر می شود.

در تعریف وفاداری دو رویکرد اصلی دیده می شود:

٭ رویکرد رفتاری

٭ رویکرد نگرشی

۲-۶-۱-۱) ماهیت رویکرد رفتاری^[۶۵]

در رویکرد رفتاری معیار، وفاداری رفتار مشتریان بوده و کانون توجه روی تکرار رفتار خرید به
عنوان یک شاخص وفاداری متمرکز است. رویکرد رفتاری بر این نکته تأکید دارد که وفاداری به مارک، پدید های به شکل همه یا هیچ نیست. در عوض، وفاداری باید به صورت پیوستاری در نظر گرفته

شود که از وفاداری کامل تا بی تفاوتی کامل به مارک را شامل می شود(Pantouvakis and Lymperopoulos,2008:625).

معیارهای رفتاری، وفاداری را از طریق ترتیب و توالی خریدها(چند بار متوالی خرید صورت بگیرد)، سهمی از خریدها (چند درصد خرید از علامت تجاری الف بوده است) تعریف کرده‌اند.

در این رویکرد وفاداری به صورت یک پیوستار در نظر گرفته می شود که از وفاداری کامل تا بی تفاوتی کامل گسترده شده است.

در برخی از موارد مصرف کنندگان عمدتاًً به یک مارک خاص وفادارند و گاهی در این حال گهگاهی به
مارک های دیگر نیز رجوع می‌کنند. در برخی موارد مصرف کنندگان هیچ تفاوتی میان مارک های تجاری مختلف قایل نمی شود. در زیر الگوهای خرید متفاوت همراه با توالی خرید در آن ها (الف، ب، ج و د بیانگر مارک های تجاری متفاوت هستند) ارائه شده است:

۱) وفاداری تقسیم نشده^[۶۶](کاملاً وفادار): الف الف الف الف

۲) تغیر گهگاه به مارک دیگر^[۶۷](وفادار نسبی و موقت): الف الف الف الف ب ب ب ب

۳) وفاداری دوگانه^[۶۸](وفاداری بی ثبات) : الف الف الف الف ب ب ب ب

۴) وفاداری تقسیم شده^[۶۹](وفاداری بی ثبات): الف الف الف ب ب الف الف ب ب ب

۵ـ بی تفاوتی به مارک^[۷۰](بی وفا) : الف ب ج د

نقاط ضعف رویکرد رفتاری: در استفاده از رویکرد رفتاری در شناخت وفاداری مصرف کننده نیست به یک مارک خاص باید چند محدودیت را در نظر داشت.

الف) اندازه وفاداری ‌بر اساس رفتار گذشته شاید تا حدی گمراه کننده باشد. به عنوان مثال
مصرف کننده ای را در نظر بگیرید که یک مارک تجاری خاص برنج را برای مصرف خود می خرد و مارک دیگری(شاید به قیمت بالاتر) را برای مهمانان خود تهیه می کند.

در این حالت توالی خرید وفاداری را نشان نمی دهد، هرچند مصرف کننده نسبت به مارک تجاری ترجیح داده شده بسیار وفادار باشد.

ب) خرید مصرف کنندگان نمی توانند نشان دهنده تقویت رفتار باشد. آقای لارنس پس از اینکه مصرف کننده به یک مارک تجاری خاصی روی آورده، توالی خرید ها را مورد بررسی قرار داد. وی چهار الگوی خرید را اینگونه مشخص ساخت:

رجوع^[۷۱]: روی آرودن به علامت تجاری قبلی

تبدیل^[۷۲]: وفادار ماندن به علامت تجاری جدید.

تردید و دودلی^[۷۳]: روی آوردن ناگهانی از یک مارک تجاری به مارک تجاری دیگر.

آزمایشی^[۷۴]: خرید آزمایشی و منظم از سایر مارک های تجاری

همان‌ طور که می بینیم فقط در دو الگوی رجوع و تبدیل توالی خاص در خرید وجود دارد و در دو الگوی دیگر هیچ توالی خاصی وجود نداشته و از این رو پیش‌بینی رفتار ‌بر اساس خریدهای قبلی مشکل است.

ج) وفاداری به مارک تجاری تنها تابعی از رفتار گذشته نیست. وفاداری مفهومی چند بُعدی است که باید تعهدات مصرف کنندگان نسبت به مارک تجاری را نیز در خود جای دهد.

۲-۶-۱-۲) ماهیت رویکرد نگرشی^[۷۵]

وفاداری نگرشی عناصر عاطفی و شناختی وفاداری به نام تجاری می‌باشد. این نوع وفاداری تعهد
بلند مدت ترِ مصرف کننده به سازمان و تمایل به تبلیغات و توصیه دهان به دهان را نشان می‌دهد. به هر حال برای هر سازمانی تعهد مصرف کننده به سازمان در سطوح عاطفی و شناختی هنگامی که تبدیل به خریدهای واقعی می‌شوند بسیار مهم می‌باشد. ‌بنابرین‏ سازمان باید هم وفاداری نگرشی و هم وفاداری رفتاری را مورد توجه قرار دهد(Anisimova,2007:396).

بر اساس این نگرش، تشریح رفتار واقعی مصرف کننده به تنهایی کافی نیست، بلکه انجام یک تجزیه و تحلیل و ارائه توضیحی روشن از این مفهوم، نیازمند در نظر گرفتن ساختار نگرش‌ها/ عملکرد مصرف ­کننده است. برخی از شاخص‌های رویکرد نگرشی عبارتند از: رجحان، قصد خرید، تقدم عرضه کننده(Toyin,2008:37).

بنابر آنچه در رویکرد رفتاری گفته شد، مقیاس های رفتاری نظیر تکرار خرید به دلیل نداشتن مبنایی مفهومی از آنچه در حقیقت یک فرایند پویا است و نیز دیدی محدود (تمرکز بر نتیجه) مورد انتقال واقع شده است. برای مثال کم بودن تکرار خرید یک مارک خاص می‌تواند حاصل عوامل موقعیتی مختلفی نظیر در دسترس نبودن و … باشد. ‌بنابرین‏ نگرش، رفتار وفادارانه نمی تواند بینش جامعی از دلایل اساسی وفاداری را ارائه کند. به علاوه، تکرار ممکن است به دلایل رفتاری مختلف ناشی از بازار باشد. در نتیجه، وفاداری اینجونه مشتریان با مشتریان که قویاً از یک محصول حمایت می‌کنند و وابستگی روحی با یک محصول و شرکت دارند، بسیار فرق می‌کند، از این رو وفاداری مشتری به عنوان رویکرد نگرشی مورد توجه فراوان قرار گرفت. برای مثال این موضوع در تمایل انجام تبلیغ و ارائه توصیه به دیگر مشتریان نمود پیدا می‌کند.

البته الیور رویکرد نگرشی را به سه قسم مجزا تقسیم ‌کرده‌است:

٭ وفاداری شناختی: به رفتار مشتری منجر شده و به باور مشتری مربوط می شود.

٭ وفاداری عاطفی(احساسی): به تعهد و اعتماد مشتری منجر شده و به احساس وی مربوط می‌گردد.

٭ وفاداری کنشی: به قصد مشتری برای انجام عمل خرید در آینده مربوط می شود.

البته دیک و باسو^[۷۶](۱۹۹۴) رویکرد دیگری به نام رویکرد وابستگی را مطرح کردند. در این نگرش، این سؤال مطرح می شود: دلیلی که باعث می شود مشتری یک محصول را رد کند چیست؟

دیک و باسو(۱۹۹۴) معتقدند که لازم است روی نگرشهای وابستگی به جای نگرشهای مجرد و مطلق، در بحث وفاداری تمرکز کرد؛ چرا که ارزیابی یک کالا یا خدمت ممکن است به شدت به درک و تشخیص مطلق وابسته باشد. آن ها مدلی را برای وفاداری توسعه دادند که در آن دو رویکرد نگرشی و رفتاری تا حدودی هم جهت شده اند. لذا ‌بر اساس این ماتریس(شکل۲-۸)، ۴ موقعیت وفاداری تعریف می‌گردد؛

• وفاداری

موقعیتی است که یک مصر ف کننده، وابستگی زیادی نسبت به یک عرضه کننده داشته و نرخ خرید مجدد او در واحد زمان نیز بالا است.

• وفاداری پنهان

موقعیتی است که ممکن است وابستگی عمیق نسبت به یک مارک تجاری وجود داشته ولی این حالت همراه با نرخ بالایی از خرید نباشد و یا اینکه اصلا خریدی صورت نگیرد.

• عدم وفاداری

نگرش مساعدی نسبت به یک ‌عرضه‌ کننده وجود ندارد و نرخ خرید پایین است.

• وفاداری کاذب

در این حالت نگرش مثبتی نسبت به عرضه کننده وجود ندارد ولی به دلایل متفاوتی فرد مجبور به خرید آن کالا است(Dick and Basu,1994:107).

شکل۲-۸: چهار حالت وفاداری(Dick and Basu,1994:107)

درست است که قانون‌گذار با پیش‌بینی این موضوع که متصدی در قبال مخارج نگهداری و همچنین هر عیب و نقص مسئول نیست ، اما همچنان وی را مسئول نگهداری کالا کرده و این در حالی است که وی تخطی از وظایف خود نکرده است ، به همین منظور قانون‌گذار با پیش‌بینی فروش راه حلی را ارائه داده تا متصدی از این تکلیف اضافی آزاد شود .

ب : شرایط حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل

برای این که متصدی حمل و نقل بتواند کالایی که در اختیار دارد را به فروش رساند باید در موارد گفته شده شرایطی را رعایت نماید .

این شرایط در ماده ۳۸۴ و همچنین در قسمت اخیر ماده ۳۶۲ قانون تجارت آمده است . ماده ۳۶۲ قانون تجارت در خصوص حق العمل کاری می‌باشد و هیچ ارتباط موضوعی با ماده ۳۸۴ ندارد و فقط ماده اخیر الذکر در روش و شرایط فروش به ماده۳۶۲ ارجاع داده است .

با توجه به مواد ۳۸۴ و ۳۶۲ قانون تجارت متصدی باید برای اجرای فروش شرایط زیر را رعایت نماید که به ترتیب مورد بررسی قرار می گیرند :

۱ ) اطلاع به فرستنده

۲ ) معین نشدن وضعیت کالا در مدت مناسب

۳ ) اطلاع به مدعی العموم محل یا نماینده او

۴ ) نوع فروش

۱ : اطلاع به فرستنده

مطابق ماده ۳۸۴ قانون تجارت در صورتی که کالا در مقصد تحویل گرفته نشود یا متصدی حمل و نقل از حق حبس خود استفاده نماید ، قانون‌گذار تکلیفی را بر متصدی تحمیل ‌کرده‌است ، این تکلیف این است که وی باید مراتب را به ارسال کننده اطلاع دهد .

قانون‌گذار با به کار بردن عبارت « مراتب را به اطلاع رساندن » این ابهام را به وجود آورده که آیا این مراتب صرف تشریح وضعیت اتفاق افتاده است یا علاوه بر تشریح مراتب اتفاق افتاده مشمول اخطار برای اتفاقات بعدی مثل فروش نیز می‌باشد .

نکته ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که قانون‌گذار بعد این مکاتبه ، هیچ مکاتبه دیگری را پیش‌بینی نکرده است . به نظر می‌رسد این مکاتبه هم شامل اطلاع از اتفاقات روی داده و هم شامل اخطار برای ارسال کننده باشد .

این مکاتبه ‌به این منظور صورت می‌گیرد که اولاً از وضعیت موجود ارسال کننده ‌کالا را آگاه نماید ، ثانیاًً فرصتی است که به ارسال کننده داده می شود تا از خسارات و هزینه های بیشتر و همچنین از به فروش رسیدن آن جلوگیری کند ، ثالثاً نوعی هشدار به حساب می‌آید که جدیت متصدی و پیامد و نتیجه بی توجهی را گوشزد می‌کند ^[۱۸۵]۱ .

در خصوص محتوای مکاتبه باید گفت که این مکاتبه هم شامل اطلاع از مراتب اتفاق افتاده می شود و هم شامل مراتبی که درصورت کوتاه روی خواهد داد ؛ به عبارت دیگر این مکاتبه نوعی اخطار مبنی بر قصد فروش نیز می‌باشد یعنی متصدی در این مکاتبه مدت مناسبی را مشخص می‌کند تا در صورتی که ارسال کننده ای که تمایل دارد کالا را تحویل بگیرد یا مطالبات متصدی را بدهد ، بتواند در آن زمان این اعمال را صورت دهد ، البته این مدت باید مناسب با وضعیت موجود باشد .

اخطاری که در مکاتبه وجود دارد به ارسال کننده هشدار می‌دهد که در صورت عدم انجام وظیفه یاد شده متصدی اقدام به فروش کالا می کند .

حال در صورتی که متصدی حمل و نقل از ارسال مراتب به ارسال کننده کالا خودداری کند ، وی یکی از شروط اعمال حق فروش را برآورده نکرده و در صورتی که اقدام به فروش کالا نماید بدون این که مراتب را اطلاع داده باشد با توجه به اصل موجود در ماده ۲۴۷ قانون مدنی که فروش مال غیر را غیرنافذ می‌داند و با توجه ‌به این که قاعده موجود در ماده ۳۸۴ قانون تجارت یک استثناء می‌باشد و در استثناء باید به قدر متیقن اکتفا شود ، باید در این جا به اصل عمل کرد و معامله صورت گرفته را غیرنافذ بدانیم و در صورت رد معامله از سوی مالک ، اگر از اقدام متصدی حمل و نقل خساراتی ایجاد شده باشد نسبت به جبران آن مسئول می‌باشد .

۲ : معین نشدن وضعیت کالا در مدت مناسب

در صورتی که ارسال کننده در مدت مناسب هیچ اقدامی که وضعیت کالا را مشخص نماید صورت ندهد و یا مطالبات متصدی را پرداخت نکند متصدی می‌تواند کالا را به فروش رساند .

قانون تجارت به درستی این مدت را معین نکرده و فقط کلمه « مناسب » را به کار برده است .

به نظر می‌رسد این مدت باید در هر مورد خاص با توجه به نوع و وضعیت کالا و اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد و هزینه های نگهداری و عرف بازار معین شود ، مثلاً نمی توان برای اقلامی مثل میوه و سبزی همان زمانی که برای خودرو و آهن درنظر گرفته می شود را اعمال کرد .

در صورتی که پس از ارسال مراتب به ارسال کننده وی صریحاً دستور فروش بدهد یا صریحاً اعلام کند که هیچ اقدامی نخواهد کرد ، دیگر نیازی به گذشت مدت مناسب نیست و متصدی می‌تواند بدون رعایت این شرط اقدام به فروش کالا نماید .

حال فرضی را درنظر بگیرید که متصدی مدتی را که مطابق این ماده باید منتظر باشد را رعایت نکرده است ، به نظر می‌رسد با توجه ‌به این که در نظام حقوقی ایران اصل بر این است که فروش مال غیر غیرنافذ است ، معامله انجام شده را باید غیرنافذ بدانیم و در صورت رد معامله از سوی مالک کالا اگر از این اقدام متصدی حمل و نقل خساراتی وارد آید وی مسئول جبران آن خسارات می‌باشد .

۳ : اطلاع به مدعی العموم محل یا نماینده او

مطابق قسمت اخیر ماده ۳۸۴ قانون تجارت « متصدی حمل و نقل می‌تواند مطابق ماده ۳۶۲ قانون تجارت آن را به فروش رساند » .

ماده ۳۶۲ قانون تجارت فقط یک تکلیف در خصوص فروش را متذکر می شود و آن این است که متصدی حمل و نقل مکلف است کالا را با اطلاع مدعی العموم محلی که کالا در آن جا است یا نماینده او به فروش رساند . در خصوص این موضوع که نظارت مدعی العموم چه نوع نظارتی می‌باشد باید گفته شود که با توجه ‌به این که این ماده فقط صرف اطلاع را کافی می‌داند و فقط باید از وقایع آگاهی داشته باشد باید این نظارت را نظارت اطلاعی درنظر گرفته شود .

در صورتی که متصدی حمل و نقل بدون اطلاع به مدعی العموم اقدام به فروش کالا نماید ، درست است که فقط صرفاً اطلاع داده نشده و این فقط نقض یک تعهد تبعی است اما با توجه به استثنایی بودن این مورد ، باید در موارد تردید به قدر متیقن که عدم نفوذ می‌باشد اکتفا شود و باید این معامله را معامله فضولی بدانیم هر چند یک تعهد تبعی نقض شده است . به نظر می‌رسد که در صورت رد مالک متصدی نسبت به خسارات مسئول می‌باشد .

۴ : طریقه فروش