عده ای نیز به امکان عمل قاضی به علم خود در صورت حصول یقین اظهارنظر نموده اند. آیت الله سید علی سیستانی:« تنها با طریق قطعی ترجیح داده می شود ولکن حد زنا با آن ثابت نمیشود. بلی، برای قضاوت باید به نحوی باشد که اجتهاد شخص در آن اعمال شود».^[۱۸]

گفتار دوم: اعتبار آزمایش دی.ان.ای از دیدگاه حقوق

قانون مدنی بدون ارائه تعریفی از ادله اثبات دعوی در ماده ۱۲۵۸ این ادله را نام برده است^[۱۹]. قانون آیین دادرسی مدنی با ارائه ی تعریف« دلیل» می‌گوید:« دلیل عبارت است از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد می‌نمایند»، نقیصه را جبران نموده است. ادله اثبات دعوی شامل^[۲۰] اقرار، اسناد کتبی، شهادت، امارات و قسم می‌باشد. قانون آیین دادرسی مدنی علاوه بر موارد فوق معاینه محل، تحقیق محلی ^[۲۱]و کارشناسی را نیز در زمره این ادله آورده است^[۲۲]. لذا قانون‌گذار در ارائه دلیل برای اثبات دعوی محدودیتی قائل نگردیده است، معالوصف در خصوص ادله اثبات نسب نیز تصریحی وجود ندارد و صرفاً در مواد۱۱۵۸،۱۱۵۹ و ۱۱۶۰ ق.م به اماره فراش و در ، ماده ۱۲۷۳ به اقرار به نسب اشاره نموده است. گرچه به نظر می‌رسد برای اثبات نسب هم به عنوان یک ادعا به هر یک از ادله مذکور بتوان استناد نمود.

در کتب حقوقی نیز طرق اثبات نسب تحت دو عنوان اماره فراش و ادله دیگر مورد بررسی قرار گرفته است (امامی، ۱۳۴۳ ، ج ۵، ص ۱۵۵ و ۱۷۲ ). در استفاده از آزمایش‌های ژنتیک میان حقوق ‌دانان بحث و بررسی چندانی صورت نگرفته است و تنها عده قلیلی ‌به این موضوع به اختصار پرداخته‌اند. یکی از اساتید برجسته حقوق بر این عقیده است که اماره فراش دلیل منحصر قانونی نیست و از سایر ادله از جمله آزمایش‌های پزشکی نیزمیتوان در اثبات نسب کمک گرفت، زیرا هیچ یک از امارات دلیل منحصر شناخته نمیشوند مگر اینکه قانون به آن تصریح نماید و ادله و قراین دیگر را مثبِت نداند(امامی، ۱۳۴۳ ، ج ۵، ص ۱۵۵ و ۱۷۲ ).

عده ای نیز آزمایش‌های دی ان ای را در شمار دلیل کارشناسی آورده و بر این عقیده اند که از آزمایش‌های دی ان ای در انتفای انتساب طفل به شوهر میتوان بهره برد، اما در اثبات نسب به تنهایی نمیتواند مثبِت باشد، بلکه به عنوان جزئی از امارات قضایی می‌تواند مورد توجه دادرس قرار گیرد(نایبزاده، ۱۳۸۰ ، ص ۳۰۲ ؛ امامی و صفائی، ۱۳۷۴ج ۲، ص ۵۷).

اداره حقوقی قوه قضائیه به موجب نظریه ای اعلام نموده است که بر اساس آن هر چند اثبات نسب طبیعی مرد و طفل متولد از زنا از طریق آزمایش پزشکی امکان پذیر است، لیکن این امر موجب توارث و ولایت پدر بر او نمیشود، در عین حال بعضی وظایف و تکالیفی که ابوین دارند، مانند حضانت و انفاق(نگهداری و هزینه آن و اخذ شناسنامه)و همچنین پاره ای از احکام مانند حرمت ازدواج با محارم بر نسب طبیعی مترتب است و فقط ارث و ولایت است که در نسب شرعی و قانونی مترتب می شود^[۲۳] .

گرچه اظهارنظر حقوق ‌دانان تقریباً به موارد فوق محدود گردیده است، اما نکته حائز اهمیت این است که از میان همین عده قلیل، کسی قائل به عدم اعتبار مطلق آزمایش‌های « دی ان ای» نگردیده است و صرفاً در نوع استناد به آن اختلاف نظر وجود دارد؛ در حالی که از نظریه برخی مراجع تقلید عدم قابلیت مطلق استفاده از اینگونه آزمایشها قابل استنباط است . با این حال، قدر متیقن از کلام حقوق ‌دانان و فقها آن است که آزمایش‌های ژنتیک در صورتی که مبنایی برای حصول علم برای قاضی باشد، استناد به آن برای حل نزاع بلامانع است.

بخش دوم: ادله اثبات نسب

گفتار اول: اقرار

در ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی آمده است: «اقرار به نسب در صورتی صحیح است که اولاً تحقق نسب بر حسب عادت و قانون ممکن باشد، ثانیاًً کسی که به نسب او اقرار شده تصدیق کند، مگر ‌در مورد صغیری که اقرار به فرزندی او شده به شرط آن‌که منازعی در بین نباشد.»

قانون‌گذار برای اثبات نسب مقرراتی را تعیین کرده که یکی اقرار است که به موجب مواد ۱۱۶۱ و ۱۲۷۳ قانون مدنی از وسایل اثبات نسب دانسته شده (می‌دانیم که اقرار بر تمام ادله حکم فرماست؛ اگر کسی که علیه او دعوای اثبات نسب مطرح شده، ‌به این نسب اقرار کند، هیچ دلیل دیگری برای اثبات نسب لازم نیست؛ البته به شرط اینکه نسبت به آن شخص اقرار عادتا و عقلا ممکن باشد یعنی فاصله سن دو طرف دعوا به اندازه‌ بیان اقرار، امکان‌پذیر باشد.)

اقرار مصدر است و در لغت به معنی اثبات، قراردادن، اعتراف و اذعان داشتن آمده است (راغب اصفهانی، ۱۴۱۴ ه، ص ۳۹۷ )در اصطلاح حقوقی بر اساس ماده ۱۲۵۹ ق.م. « اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود»(جعفری لنگرودی،۱۳۷۲:ش ۵۳۵،ص ۷۲).

در ق.م. در بحث ادله اثبات دعوی، اقرار به عنوان اولین دلیل آمده است چنان که ماده۱۲۵۸ مقرر می‌دارد:« دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است- ۱ اقرار …».

در حجیت اقرار به عنوان یکى از دلایل اثبات دعوى تردیدى نیست. در کتاب‌های فقهی و حقوقی نیز از اقرار به عنوان سید الادله (سرور ‌دلیل‌ها) و اقویالحجج (قویترین حجتها) نام برده شده است (ابوئی مهریزی، ۱۳۸۰ ، ص ۱۱۰ ؛ عظیمی، ۱۳۸۱ ، ص ۷۹ ) با این استدلال که شخص عاقل هیچگاه بر ضرر خود اقدام نمیکند؛ مگر اینکه برای بیان واقع و فراغت از ذمه خویش باشد. مهمترین دلیل حجیت اقرار، سیره عقلا معرفی گردیده است و آیات و روایات دال بر حجیت اقرار، به عنوان امضای شارع به حساب آمده است (ابوئی مهریزی، ۱۳۸۰ ، ص ۱۱۰).

طبق ماده ۲۰۲ ق.آ.د.م «هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذیحق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست ».بر همین مبنا برخی از نویسندگان بر این عقیده اند که اقرار برخلاف« بینه» و «یمین» به تنهایى برای رفع خصومت کافی است و بدون نیاز به حکم قابل اجراست و به استناد مواد ۱۲۷۵ ۱۲۷۶ ق.م. در توضیح وصف الزام آور بودن اقرار تصریح دارند که الزام ناشى از اقرار نظیر الزاماتى است که به موجب عقود حاصل می‌گردد؛ ‌بنابرین‏ تا وقتى که کذب اقرار نزد حاکم ثابت نشده باشد، اقرار به تنهایی مؤثر است (صفار، ۱۳۸۷ ، ص ۳).

با این حال با دقت در شرایط اقرار و همچنین ماهیت آن مشخص می‌گردد که دلیل مذکور دارای اعتبار مطلق نیست؛ زیرا اقرار اخبار به حق است و مانند هر خبر دیگری همواره احتمال صدق و کذب بودن آن وجود دارد. اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه …» : ماده ۱۲۷۷ ق.م. مقرر می‌دارد یا غلط بوده، شنیده می شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد…».

از یک سو بر اساس نظریه فقها، ادعای فساد بعد از اقرار مسموع نیست (نجفی، ۱۳۶۶ج ۳۵ ، ص ۱۵۳ )و از سوی دیگر بر مبنای ماده ۱۱۶۱ ق. م. نیز که«… هرگاه شوهر صریحاً یا ضمناً اقرار به ابوت خود نموده باشد، دعوی نفی ولد از او مسموع نخواهد بود». ظاهر بر این است که اقرار قاطع دعوی است و دلیل مخالف آن مورد پذیرش قرار نمی‌گیرد. با این حال به نظر می‌رسد این حکم اختصاص به اقراری دارد که به دور از هر گونه خطا یا اشتباه باشد و الّا در صورت اشتباه مقر، نمیتوان به طور مطلق بر اعتبار اقرار و صحت آن حکم نمود (مراجعه شود به: شیخنیا، ۱۳۷۴ ، ص ۷۲ ؛ امامی، ۱۳۴۳ ، ج ۵، ص ۱۷۲ ؛ مدنی، ۱۳۷۵ ، ج ۲، ص ۴۶۸ ؛ کاتوزیان،۱۳۷۲ ، ج ۲، ص ۷۱ به بعد)؛زیرا این حکم، خلاف عدالت و انصاف است.