البته باید دانست مواردی که دخالت دادگاه ها به نظر اجتناب ناپذیر می‌آید صرفاً محدود ‌در مورد سوء استفاده از حق نیست برای مثال موردی که بین شرکای شخص محجوری قرار دارد و فاقد ولی یا قیم است و یا ولی و قیم وی رعایت مصلحت او را نمی کنند، در این موارد نیز عاقلانه است دادگاه و دادستانی بتوانند با دخالت خود مانع تضییع حقوق محجور شوند و یا اقدام قانونی را در برابر ولی و قیم فرد به انجام برسانند از این رو پیشنهاد می‌گردد که قانون گذار در این موارد مقررات و قوانین خاصی را وضع کند.

یکی دیگر از مواردی که دخالت دادگاه ها و یا دیگر مقامات عمومی را می طلبد در بحث تقسیم اموال مشاع است تقسیم راهکاری برای پایان دادن به اشاعه و افراز و جدا کردن سهم هر مالک و دادن سهمش به وی است اما سوالی که پیش می‌آید آن است که با توجه به آنکه پروسه تقسیم ممکن است طولانی شود و در این مدت هم امکان خرابی مال مشاع وجود دارد در صورت عدم توافق مالکان جهت تعیین مدیر آیا باید مال مشاع را به حال خود رها کرد یا باید پذیرفت دادگاه یا مقامات عمومی بتواند اقدامات لازم را انجام داده تا جلوی تخریب مال مشاع گرفته شود، در این مورد نیز به نظر می‌رسد همان گونه که در شرکت های تجاری در جریان تعیین تصفیه و پس از انحلال ممکن است دادگاه ها دخالت کرده و حتی تعیین مدیر تصفیه کنند در اینجا نیز باید این اجازه را به دادگاه و مقامات عمومی داد البته این امر نیازمند اصلاح قوانین و مقررات و پیش‌بینی چنین اموری توسط قانون گذار است.

فصل دوم

اداره اموال مشاع درسایر قوانین

طرح مسأله

در فصل نخست اداره اموال مشاع در قانون مدنی را مورد بحث و بررسی قرار دادیم و تلاش کردیم درک درستی از چالش ها و نواقص موجود داشته باشیم. در این فصل در مقام تکمیل بحث به بررسی موضوع اداره اموال مشاع در قوانین دیگر بغیر از قانون مدنی می پردازیم و از همین رو دو قانون خاص را انتخاب کرده ایم قانون تملک آپارتمانها و قانون امور حسبی.

قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۴۴ و آیین نامه آن همزمان با رشد پدیده ی نوظهوری با نام آپارتمان نشینی که خود مسایل و نیازهای خاصی را بهمراه آورده بود تدوین شد. در واقع قانون گذار با درک این مطلب که مقررات موجود درآن زمان بویژه در زمینه اداره اموال مشاع برای اداره آپارتمانها و تسهیل زندگی آپارتمان نشینی ناکارآمد است اقدام به وضع قانون تملک آپارتمانها نمود که به طور خاص متضمن مقرراتی در زمینه اداره قمست های مشترک آپارتمانها است که با قواعد کلی مندرج درقانون مدنی متفاوت است.و در بخش دوم این فصل نیز به بررسی اداره ترکه (به ‌عنوان مال مشاع) با توجه به قانون امور حسبی خواهیم پرداخت. ماده ۵۷۴ قانون مدنی یکی از اسباب شرکت (غیر عقدی) را ارث بیان ‌کرده‌است ولیکن باید توجه داشت اشاعه ای که از ارث ناشی می شود تفاوت ظریفی با دیگر مصادیق دارد و آن هم توجه ‌به این نکته است که در اشاعه ناشی از ارث ما با یک اشاعه دو مرحله ای مواجه هستیم مرحله اول از زمان فوت متوفی و انتقال قهری اموال وی و ایجاد اشاعه شروع می شود و تا پایان تصفیه ترکه ادامه می‌یابد در این مرحله هر چند وراث مالک مشاع ترکه اند ولیکن مالکیت آنان قطعی نیست و پا به اصطلاح غیر مستقر است (ماده ۸۶۸ ق.م) استقرار و قطعیت مالکیت وراث منوط به تصفیه ترکه و پرداخت حقوق و دیون متعلق به ترکه است، در صورتی که پس از پایان تصفیه چیزی از اموال و دارایی متوفی باقی بماند در این صورت مرحله دوم اشاعه ناشی از ارث آغاز می‌گردد که درآن مالکیت وراث قطعیت پیدا می‌کند. ما در این تحقیق بیش تر بر مرحله اول این اشاعه تمرکز کرده ایم چرا که اصولاً مرحله دوم را می توان بیشتر تابع همان قواعد کلی حاکم بر اشاعه که درمبحث شرکت در قانون مدنی بیان شده و در فصل اول این تحقیق نیز آمده است دانست حال آنکه در مرحله اول به دلیل عدم قطعیت و استقرار مالکیت وراث مسایل خاصی وجود دارد که ما نیز در دو قسمت مجزا (ترکیب ترکه و تصفیه ترکه) بدان خواهیم پرداخت.

مبحث اول: اداره اموال مشاع در قانون تملک آپارتمان ها

گفتار اول: تعریف و تعیین قسمتهای مشترک

ساختمان ها به طور کلی بر دو نوع تقسیم می‌شوند. ساختمان های ویلایی و آپارتمان ها. نوع اول ساختمان های ویلایی است که اصطلاحاً خانه نامیده می‌شوند^[۹۰]در این نوع ساختمان ها که از شمول قانون تملک آپارتمان ها خارج هستند. یا آنکه تمام ساختمان متعلق به یک نفر است یا اگر هم متعلق به چند نفر است حالت آپارتمانی ندارد یعنی بر خلاف آنچه که در عرف به آن آپارتمان گویند و متشکل از چند واحد مسکونی است که در یک ساختمان قرار دارد در این نوع ساختمان ها نه در حالت عمودی و نه به حالت افقی (امتداد یافته در روی سطح زمین) ما با چند واحد مسکونی که در مالکیت افراد متعدد قرار دارد روبرو نیستیم تا بتواند مشمول قانون تملک آپارتمان ها قرار گیرد درباره ساختمان ها و خانه های آپارتمانی هم به شرطی مشمول این قانون هستند که واحدها مسکونی مذبور صرفاً در مالکیت یک نفر نباشد و واحدهای مسکونی مذبور مالکین متعدد داشته باشد چراکه در این صورت است که قسمتهای مشترک و اختصاصی معنی پیدا می‌کند.

ماده ۲ق.ت آ. در تعریف قسمتهای مشترک می‌گوید:«…. قسمت‌هایی از ساختمان است که حق استفاده از آن منحصر به یک یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به کلیه مالکین به نسبت قسمت اختصاصی آن ها تعلق می‌گیرد. به طور کلی قسمت‌هایی که برای استفاده اختصاص تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالکیت،ملک اختصاصی یک یا چند نفر از مالکین تلقی نشده از قسمت های مشترک محسوب می شود مگر آنکه تعلق آن به قسمت معینی بر طبق عرف وعادت محل مورد تردید نباشد.

در ماده ۳ آیین نامه قانون تملک آپارتمان ها نسبت به معیار و ملاک استفاده تمام شرکای از قسمت های مشترک استناد شده است. همچنین به موجب این ماده قسمت های مشترک، در ملکیت مشاع تمام شرکای ملک است، هر چند که در قسمت های اختصاصی واقع شده باشد و یا از آن قسمت ها عبور کند.

ماده ۴ آ. ق. ت. آ. نیز به بیان قسمت های مشترک می پردازد که از آن جمله می توان به زمین زیر بنا، تأسیسات قسمت های مشترک مانند چاه آب و پمپ،منبع آب، اسکلت ساختمان، درها و پنجره ها، راهروها و ….. اشاره کرد.

نکته ای که در این میان توجه به آن الزامی است تفاوت میان زمین ساختمان با دیگر قسمت های مشترک است چرا که بقیه قسمتهای مشترک بر خلاف زمین غیر منقول ذاتی نیستند و ممکن است در اثر حوادث طبیعی و قهری از بین بروند از همین رو شاید بهتر باشد که از واژه اشاعه و مال مشاع درباره زمین ملک استفاده شود و بقیه قسمتها را قسمتهای مشترک خواند البته این تفکیک بیشتر جنبه نظری دارد و از لحاظ عملی با توجه به ماده ۳ آیین نامه قسمت های مشترک در ملکیت مشاع تمام شرکای ملک است^[۹۱].