« قصد» و « رضا » دو موجود نفسانی جداگانه هستند، همچنان که آثار آن دو و فقدان آن ها با هم متفاوت است، زیرا فقدان «قصد» سبب بطلان عقد و فقدان «رضا» صرفا سبب عدم نفوذ عقد می‌باشد .( جعفری لنگرودی، ۱۳۹۲، ۴۱ )

در قانون مدنی فرانسه در ماده ۱۱۰۸ نامی از قصد به میان نیامده است و فقط از رضایت به عنوان یکی از شرایط اساسی اعتبار توافق ها نام برده شده است^[۳] . « ماده ۱۱۰۸ – چهار شرط برای اعتبار توافق، اساسی است : ۱ – رضای طرفی که خود را متعهد می‌کند … »( نوری،۱۳۹۰ :۴ )

با این وجود حقوق ‌دانان فرانسوی به طور ناخوداگاه، هر زمان که مسایل خاص حقوقی مربوط به پاره ای از معاملات که طرفین آن قصد نداشته اند، مطرح شده، عقد را با توجیهاتی کم و بیش مربوط به عنصر رضا باطل دانسته اند. ( شهیدی، ۱۳۸۹ : ۳۰ )

آنچه که معلوم است این است که، هر قراردادی، همواره پس از یک سلسله تصورات و اعمال روانی روی می‌دهد، وانجام دادن هر عمل حقوقی معلول رشته ای از فعالیت های دماغی و درونی است که هر شخص با مراجعه به وجدان خویش می‌تواند آن را دریابد. انسان در هر کار ارادی، از تصور و ادراک آغاز می‌کند و پس از آن به سنجش میزان نفع و ضرر آن و ملاحظه نیازهای مادی و معنوی خود می اندیشد، لزوم و فایده آن کار را تصدیق می‌کند و در باطن مایل و مشتاق به انجام دادن آن کار می شود، این اشتیاق در حقوق ما « رضا » نامیده می شود.پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم می‌گیرد و آن را اجرا می‌کند، به عبارت دیگر، عمل حقوقی مورد نظر را در ذهن خود ایجاد می‌کند و همین مرحله است که انشاء عقد یا « قصد » نامیده می شود. ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ :۶۴ و شهیدی ، ۱۳۹۰ :۱۲۹و ۱۳۰ و صفایی ، ۱۳۸۷ :۶۱ )

اکنون با توجه به مطالبی که پیرامون « قصد انشاء » گفته شد میتوان، تعریف قصد انشاء ،را از دیدگاه فقها و حقوق ‌دانان مورد بررسی قرار داد :

در میان فقها و حقوق ‌دانان، عده ای بدون آنکه هیچگونه تعریفی از قصد انشاء ارائه دهند به بررسی احکام آن اقدام نموده اند (عدل ،۱۳۸۹ :۱۱۳ و عبده بروجردی ، ۱۳۸۰ :۹۰ ) وعده ای دیگر نیز بدون ارائه هیچگونه تعریفی علمی از قصد انشاء، مواردی را که عقد به علت فقدان قصد باطل یا ناقص می شود را بر شمرده اند.( انصاری ،۱۳۹۲ :۲۱۲ به بعد )

در مقابل گروهی دیگر از حقوق ‌دانان در تعریف «قصد انشاء » گفته اند :

« قصد، اراده جدی انسان برای ایجاد یک ماهیت یا اثر یا رابطه حقوقی است، به همین دلیل به آن قصد انشاء گفته می شود.» ( ره پیک ، ۱۳۹۰ :۶۶ )

«قصد انشاء ، ایجاد امر متصور است ، قصد انشاء ، امری معنوی و روحی است بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر شده است.» ( امامی ، ۱۳۹۰ : ۲۲۶ )

« قصد انشاء » در کتب فقهی بیشتر تحت عنوان قاعده « العقود تابعه القصود » مورد بررسی فقهای اسلامی قرار گرفته است ، که می توان آن ها را اینگونه بیان نمود:

شیخ محمد حسن نجفی، در کتاب جواهر الکلام در خصوص قصد انشاء می‌گوید^[۴] : « در بین فقها مشهور شده است که هر عقدی تابع قصد متعاقدین است و قصد عقد، به رضایت و طیب نفس بر می‌گردد که در هر عقدی لازم و ضروری است . » ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج۲ :۱۶۸ )

شیخ اسد الله شوشتری که از اجله اساتید فن حقوق اسلامی است، در کتاب « مقابیس الا نوار » می‌گوید : در بیع و سایر عقود و ایقاعات بالاتفاق ، قصد شرط است و برای آن استدلال ‌کرده‌است به آیه ۲۹ سوره نساء : « و لا تَاکُلوا اَموالَکُم بِینکُم بِالباطل الا ان تَکُون تجاره عن تراض) وبه حدیث نبوی ( رفع عن امتی الخطا و النسیان و ما استکرهوا علیه) و به حدیث نبوی ( نما لکل امرء مانوی ) و قاعده العقود تابعه اللقصود.( شوشتری، مقابیس الانوار به نقل از عبده بروجردی ، ۱۳۸۰ :۹۰ )

شهید اول نیز در کتاب قواعد می‌گوید : هر عملی تابع قصد است و ماخذ آن « اِنماَ الاعمالُ بِالنیات ) و ( انما لکل امر ما نوی )است، پس صحت و اعتبار اعمال به قصد است و عمل بی قصد صحیح نیست و اعتباری ندارد. ( همان )

بنا بر این، با توجه به مطالبی که گفته شد می توان این گونه نتیجه گرفت که :بر اساس ماده ۱۹۱ قانون مدنی، عقد با قصد انشاء محقق می شود و در واقع قصد، نسبت به عقد، حکم علت نسبت به معلول را دارد « العقود تابعه اللقصود ». ( ره پیک ، ۱۳۹۰ : ۶۶ ) ‌بنابرین‏، از بین شرایط اساسی صحت معامله، قصد، شرط اصلی در تحقق عقد تلقی می شود، زیرا رضا، در تحقق و وجود عقد دخالتی ندارد، بلکه در نفوذ آن مؤثر است. اهلیت نیز برای قصد صحیح، ضروری است و شرط مستقلی نمی باشد. مورد معامله، در واقع مورد قصد انشاء است و نهایتاًً جهت مشروع نیز یک شرط بیرونی و مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه می‌باشد.

۱-۲-۲- قصد انشاء باطنی و قصد انشاء ظاهری

مقصود از « قصد انشاء باطنی » انشایی است که مقرون به کاشف نشده است ، یعنی لفظ، یا فعل یا نوشته یا سکوت آمیخته به قرائن کافی ، دلالت بر آن نکرده است، و صرفا در خاطر قصد کننده خطور نموده است. ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ :۶۵ ) و مقصود از « قصد انشاء ظاهری » ، اراده مکشوف به کاشف از قصد انشاء است ؛ یعنی مدلولی که دلالت بر قصد واقعی افراد دارد ، حال ممکن است این اراده ، مطابق با تمام خصوصیات اراده خطور کرده در خاطر باشد یا نباشد . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ج۱ : ۲۴۴ )

البته واژه های دیگری نیز وجود دارند که گاه جانشین این واژه گان می‌شوند ، به عنوان نمونه ، اصطلاح اراده انشایی یا اراده حقیقی ، تعابیر دیگری از اراده باطنی اند، همچنان که گاه به جای اراده ظاهری از واژه اراده خارجی استفاده شده است. ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ج۱ : ۲۴۳ و بیگدلی ، ۱۳۹۱ :۸۸ )

بحث از ترجیح اراده باطنی یا ظاهری، بحثی نو نیست، بلکه در فقه پیشینه ای طولانی دارد. در فقه امامیه این موضوع تحت عنوانی خاص مورد بررسی قرار نگرفته است، اما به صورت پراکنده وضمن دیگر مباحث ، دلایلی بر ترجیح هر یک از دو نظریه ارائه شده است، اما در مجموع می توان گفت که : بر اساس دیدگاه مشهور فقیهان، اراده ظاهری ، اعتبار و ارزش خود را از اراده باطنی می‌گیرد و تا زمانی ارزش دارد که این ارتباط و پیوند بر قرار باشد و تا پیش از انعقاد عقد ، هرگاه این ارتباط و پیوند قطع شود، اراده ظاهری نیز ارزش خود را از دست می‌دهد و این نشان گر آن است که سازنده اصلی عمل حقوقی ، اراده و قصد درونی است و اعتبار و ارزش اراده ظاهری به دلیل کشف از اراده باطنی است. ( بیگدلی ، ۱۳۹۱ : ۹۶ )

حقوق ‌دانان نیز مانند فقها، در مقام تعارض اراده باطنی و ظاهری نظر یکسانی ندارند، برخی اصل را اراده ظاهری دانسته و عده ای دیگر، اراده باطنی را مرجح دانسته اند.

بسیاری از حقوق ‌دانان ایران معتقدند اراده باطنی اساس اراده را تشکیل می‌دهد. بدین جهت برخی از آنان به جای عنوان اراده باطنی، عنوان اراده حقیقی و اراده انشایی را به کار برده اند. ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج ۴ : ۳۵ و ۶۱ )