اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریات متعددی تعهد وثیقه گذار را به ورثه قابل انتقال دانسته است که در ذیل نمونه هایی از آن بیان می شود:

نظریه مشورتی مشاره ۸۴/۷- ۳۰/۱/۸۲: «تعهد وثیقه گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی را قایم به شخص دانسته لذا به ورثه منتقل نمی شود و به همین دلیل ورثه رامکلف به معرفی متهم نمی داند. از طرفی مرگ وثیقه گذار موجب فک وثیقه یا انحلال قرار داد وثیقه نمی شود و با فوت وثیقه گذار، مال مورد وثیقه هم چنان در وثیقه باقی خواهد ماند و در شرایط مذکور چنانچه حضور متهم لازم باشد و نامبرده از حضور در دادگاه امتناع نماید، اولی این است که مرجع قضایی قبل از ضبط وثیقه به ورثه اخطار نماید چنانچه ظرف مدت ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه، متهم را حاضر نکند وثیقه ضبط خواهد شد، ولی در صورت طفل بودن وراث، رعایت تشریفات مقرر در ماده ۱۴۰ ق. آ. د. د. ع وا. ک. به خصوص ابلاغ اخطاریه ۲۰ روزه جهت معرفی متهم تا رسیدن طفل به سن قانونی شرایط لازم در وی، در عمل غیر ممکن بوده و فک یا ضبط وثیقه نیز به تبع آن امکان پذیر نمی باشد»^[۲۱۶].

۵-۳-تمایز تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث

از متداول ترین امور مربوط به ترکه متوفی، «تقسیم ترکه» و «دعوی مطالبه سهم الارث» می‌باشد قانون گذار در فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبی به بیان مسایل مربوط به «تقسیم ترکه» پرداخته است لیکن از «دعوی مطالبه سهم الارث» در قانون به طور جداگانه بحثی به میان نیامده است و تنها در م۳۷۰ ق. ا. ح. از آن به اجمال یاد شده است.

با توجه ‌به این مواد در تعریف ترکه و دعوی مطالبه سهم الارث می توان گفت: «تقسیم ترکه» تفکیک و تمیز حصه هر وارثی از سهم سایر ورثه پس از تعیین آنچه که برای تادیه دیون و اجرای وصیت منظور شده از دارایی به جا مانده متوفی می شود. (مستفاد از مواد ۳۰۰ و ۳۲۲ ق. ا. ح.) و «دعوی مطالبه سهم الارث» دعوایی است که توسط یک یا چندین از ورثه متوفی علیه شخص یا اشخاصی که ترکه متوفی در اختیار آن ها‌ است یا مدیون متوفی می‌باشند اقامه می‌گردد (م ۳۷۰ ق. ا. ح.) با این تعریف مشخص می شود که این دو امر متفاوتی می‌باشند.

در این مبحث به بیان تمایز «تقسیم ترکه» و «دعوی مطالبه سهم الارث» در سه گفتار می پردازیم:

از آن جایی که ورثه برای دست یابی به سهم خود از ماترک دو راه «تقسیم ترکه» و «دعوی مطالبه سهم الارث» را در پیش دارند این سوال مطرح می شود که آیا این دو یکی می‌باشند یا متمایز از هم در صورت تمایز «دعوی مطالبه سهم الارث» فرع و متوقف بر «تقسیم ترکه» می‌باشد یا خیر در این گفتار ‌به این دو سوال پاسخ می‌دهیم:

الف- متمایز بودن «تقسیم ترکه» با «دعوی مطالبه سهم الارث» از حیث نتیجه رسیدگی:

درخصوص متمایز بودن «تقسیم ترکه» با «دعوی مطالبه سهم الارث» از حیث نتیجه رسیدگی باید گفت که در دعوی مطالبه سهم الارث پس از رسیدگی حکم به تحویل سهم الارث خواهان از ماترک متوفی می شود ولی در تقسیم ترکه حکم به تفکیک و تمیز حصه هر ورثه از ماترک متوفی می شود.

درخصوص تحویل سهم مفروزی ورثه در «تقسیم ترکه» بین قضات دو دیدگاه است:

اکثریت قضات در نشست قضایی مهر ۸۴ استان مازندران معتقد بودند: «در دعوی تقسیم اموال مشترک، صرفاً تقسیم اموال مشترک مورد درخواست بوده است نه تحویل اموال تقسیم شده چون مهم ترین اقدام حقوقی حکم به تقسیم، رفع اشاعه است. درحقیقت با صدور چنین حکمی، سهام هر صاحب حصه مشخص می شود رویه عملی از گذشته تا حال نیز چنین بوده است که به محض صدور حکم به تقسیم و تعیین حصه، هر صاحب حق درحصه خویش مستقر می شده و عملا تحویل هم انجام می گردید. البته این امر زمانی میسر می گشت که هر یک از صاحبان حق ادعا و یا ترافع دیگری نداشته و تقسیم را ‌بر اساس نظر محکمه می پذیرفتند ولی در جایی که احد از صاحبان ترکه یا دیگری برای تصرف حصه مفروز ایجاد مزاحمت می‌کند و یا ثالثی خود را در حصه، صاحب حق می‌داند، مالک چنین حصه مفروزی چاره ای جز طرح دعوای مجدد نداشته و نخواهد داشت چگونه ممکن است با فرض وجود حصه تفکیکی، درید ثالث (اعم از عین یا غاصب) و عدم تحویل آن به مالک نتوان این حصه را از ید خارج ساخت بی آن که وی در تقسیم و یا تعیین حصه و یا ادعای طرفین ‌بر مال متصرفی، دخالتی، در پرونده داشته باشد مضاف بر این که دادگاه جز رسیدگی و اظهار نظر درباره خواسته خواهان مجاز نیست»^[۲۱۷].

اقلیت قضات معتقد بودند: «هدف خواهان از طرح دعوای تقسیم صدور حکم به تقسیم اموال مشترک، دستیابی به مال آن هم به صورت افرازی است به یقین صرف صدور حکم به تقسیم، نمی تواند منظور نهایی خواهان را تامین کند چرا که او به نتیجه حکم که همانا دسترسی به سهم تفکیکی او خواهد بود اندیشه می‌کند اگر در تقسیم امکان تقسیم به تعدیل یا رد، میسور نباشد وشق فروش مال مشترک مورد لحوق حکم قرار گیرد و معتقد باشیم که با فرض صدور حکم به فروش اموال مشترک این حکم نیز اجرا نشود چه ثمره ای از چنین حکمی به جا خواهد ماند».^[۲۱۸]

نظر اکثریت قضات صائب به نظر می‌رسد و «تقسیم ترکه» با «دعوی مطالبه سهم الارث» واحد نمی باشند زیرا:

۱٫ تقسیم ترکه زمانی مطرح است که اشاعه در ماترک وجود داشته باشد و با تقسیم ترکه بخواهیم سهام هر وارثی از سهم سایرین جدا شده و به حالت افراز شده درآید به گونه ای که اگر مانعی در تصرف ماترک نباشد هر ورثه مالک مستقل سهم خود خواهد بود و هر تصرفی که بخواهد می کند و به حصه دیگران حقی ندارد (ماده ۳۲۵ ق. ا. ح.) ‌بنابرین‏ چنانچه ورثه بیش از یک نفر باشد و یا اگر ورثه واحد است وصیت به جز مشاع از ماترک شده باشد تقسیم ترکه مطرح می شود. و اگر وارث یک نفر وبده و وصیت به جز مشاع نشده باشد تمامی ارثیه هرچند زیاد و متنوع باشد به وارث منحصر منتقل می‌گردد و تقسیم ترکه متنفی است. اما در دعوی مطالبه سهم الارث ضرورتی ندارد که ارثیه مشاع باشد بلکه از سوی ورثه واحد نیز قابل طرح است. چون ملاک در این دعوی رفع حالت اشاعه نمی باشد بلکه هدف آن است که ورثه ذی نفع ارثیه متوفی خود را در اختیار گرفته و بتواند در آن بدون وجود مانعی دخل و تصرف نماید به عبارتی در دعوی مطالبه سهم الارث سهم ورثه از ماترک تحویل وی می شود.

۲- در تقسیم ترکه، مجموعه دارایی به جامانده از متوفی اعم از مثبت یا منفی مورد توجه می‌باشد به همین جهت موصی لهی که وصیت به جز مشاع از ترکه شده است می‌تواند تقاضای تقسیم نماید اما در مطالبه سهم الارث فقط دارایی مثبت متوفی خواسته خواهان بوده و مورد توجه دادگاه می‌باشد.