بحث دوم مربوط به بررسی مالکیت مال و همچنین منافع در عقد وقف می‌باشد. نخستی بحثی که در این بند به آن می پردازیم این است که مال وقفی از نظر مالکیت به چه کسی تعلق دارد؟

به طور کلی در این مورد چهار نظر در فقه و حقوق مدنی وجود دارد که عبارتند از :

۱-مال متعلق به مالک می‌باشد که مال خویش را وقف می‌کند.

ابو صلاح حلبی با این نظر بیشتر موافق است. وی به حدیث نبوی «حبس الاصل و سبل الثمره » یعنی: عین مال وقفی محبوس می شود و منفعت مترتب برآن (در راه خدا ) آزاد می‌گردد، استناد ‌کرده‌است. استدلال وی بر این گونه است که اگر مالی بر کسی حبس گردید، این موجب خروج آن از دایره مالکیت وقف کننده نمی گردد.^[۱۷۷]

۲-نظر دومی که بیان می شود این است که مال وقفی متعلق به موقوف علیهم می‌باشد. از جمله کسانی که ‌به این نکته اعتقاد دارد شیخ طوسی می‌باشد.^[۱۷۸]

۳-نظر سوم این است که مال مورد وقف به خداوند تعلق دارد.^[۱۷۹] زیرا در آن قصد قربت شرط می‌باشد و کسی که مال را در راه خدا وقف می‌کند در حقیقت آن را به مالکیت خداوند در می اورد. که در این مورد نیز می توان گفت که نه تنها مال وقفی بلکه همه جهان متعلق به خداوند باریتعالی است. پس لزومی ندارد که مالی که متعلق به خداوند است را به وسیله وقف به او تقدیم کنیم.

۴-نظر چهارمی نیز هست که در قانون مدنی و همچنین قانون امور اوقاف ما به صورت صریح بیان شده که مال مورد وقف متعلق به شخصیت حقوقی وقف می‌باشد.^[۱۸۰] و این مورد قابل قبول تر می‌باشد. از آنجایی که مال وقفی در طول دوران های متمادی مورد استفاده قرار می‌گیرد و حتی با خراب شدن بنای آن زمین آن همچنان به صورت وقفی باقی خواهد ماند و اینگونه بایستی بیان داشت که این مال در طول دوران های مختلف برای اینکه از گزند حوادث و مالکیت ها به دور باشد بایستی عمری طولانی تر از مدیران خویش داشته باشد و اینگونه با پیدا کردن شخصیت حقوقی می‌تواند در طول سال‌های متمادی به صورت خود اتکا خویش را حفظ کرده و تنها مدیرانی لایق می‌خواهد تا ان را نگهداری و منافع ان را حاصل سازند و در جهت اهداف وقف خرج کنند.

۲-۱-۶-۲-مالکیت وقف در مذاهب اهل سنت

الف-فقه شافعی

در مذهب شافعی مالکیت مال وقفی از مالکیت وقف کننده خارج شده و در مالکیت حق تعالی داخل می‌گردد. به همین دلیل مالکیت مال وقفی نه به وقف کننده تعلق دارد و نه به کسی که به او وقف شده. لکن منافع مال وقفی در مالکیت کسی است که به او وقف شده است. ^[۱۸۱] دلیل این ادعا آن است که در این مذهب مال وقفی صدقه ایست که وقف کننده در راه خدا می پردازد و چون مالکیت صدقه به خداوند متعال تعلق دارد، مالکیت مال وقفی نیز به حق تعالی انتقال می‌یابد. دیگر انکه نیت وقف کننده آن است که به اجر و پاداش معنوی نائل آید. تحقق این مقصود در گرو آن است که مال وقفی را از مالکیت خود خارج نموده و تحت مالکیت الهی در اورد.

ب-فقه حنفی

ابو حنیفه وقف را لازم نمی داند بلکه ان را نوعی تبرع قلمداد می‌کند. وی معتقد است مال وقفی در ملکیت وقف کننده باقی می ماند و او هر گونه که اراده کند می‌تواند در آن تصرف نماید. در صورت فرد وقف کننده مالی را که وقف ‌کرده‌است به ورثه وی انتقال می‌یابد. به اعتقاد ابو حنیفه وقف کننده هرگاه اراده کند می‌تواند از وقف منصرف گردد و مال وقفی را از وقف خارج نماید ابو یوسف و محمد بن حسن شاگردان معروف ابو حنیفه معتقدند اگر وقف کننده به وجه صحیحی مال خود راوقف نماید مال از ملکیت وی خارج شده و تحت مالکیت حق تعالی قرار خواهد گرفت.^[۱۸۲]

ج-فقه مالکی

در مذهب مالکی مالکیت عین مال وقفی به وقف کننده تعلق دارد ،لکن منافع ان به کسی که به او وقف شده می‌رسد.در صورت فوت وقف کننده مال وقفی به وراث او می‌رسد .مستند این قول حدیث مشهور نبوی است که فرمودند :«حبس المال و سبل الثمره »^[۱۸۳]‌به این معنی که اصل مال وقفی حبس می‌گردد وو منافع ان تسبیل می شود . پس اگر مال وقف شده زمین کشاورزی باشد کسی که به وی وقف شده به میزانی که بتواند محصول کشاورزی از ان زمین به دست اورد ،می‌تواند در ان زمین تصرف کند و این امر مستلزم مالکیت عین زمین زراعی نیست بلکه عین زمین همچنان در مالکیت وقف کننده باقی است.

د-فقه حنبلی

در مذهب حنبلی اگر وقف به وجه صحیحی انجام شود ،موجب سلب مالکیت از وقف کننده می گرددچرا که وقف سببی انگاشته شده که موجب قطع تصرفات وقف کننده در عین و منافع حاصل از مال وقفی می شود و مالکیت ان به کسی که به وی وقف شده منتقل می‌گردد.^[۱۸۴]

۲-۶-۱-۳- هزینه های تملک ‌و تصرفات مالکانه

نخستین قانونی که در این رابطه به آن بر می خوریم ماده ۴۹ قانون مدنی است که اعلام می‌دارد: «مخارج لازمه برای نگهداری مالی که موضوع انتفاع است بر عهده منتفع نیست، مگر اینکه خلاف آن شرط شده باشد». یعنی این مورد از موارد مقتضای ذات عقد نمی باشد که بتوانیم بگوییم شرط خلاف آن موجب اشکال در حق انتفاع می‌گردد. بایستی ‌به این نکته توجه داشت که هزینه های انتفاع و آسان کردن و کمال بهره برداری بر عهده منتفع می‌باشد.^[۱۸۵] در این رابطه شکی نیست که مالکی را که به واسطه عمل خیر خواهانه حق انتفاع را در اختیار فردی دیگر قرار می‌دهد را نمی توان مجبور کرد که هزینه های کمال بهره برداری را بپردازد همان‌ طور که ‌در مورد منتفع نمی توان او را مجبور به پرداختن مخارج نگهداری مال مورد حق انتفاع کرد. موضوع دیگر در عقد انتفاع این است که برای نگهداری و استفاده از مال یک سری هزینه ها وجود دارد اولین هزینه، هزینه ضروری برای بقا مال می‌باشد و دومین هزینه ،هزینه های مشترک و سومین هزینه ،هزینه هزینه هایی است که برای استفاده ضرورت دارد .