میرزای نایینی نیز در خصوص عقود اذنی بیان داشته : عقودی که قوام آن ها به مجرد اذن و رضایت ولیّ و مالک است، عهد و التزامی نیست؛ مثل ودیعه و عاریه، ‌بنابرین‏ مفاد آن ها، اباحه مجّانی می‌باشد.^[۳]

صاحب جواهر تعریف صریحی از عقد اذنی نیاورده اما به صورت ضمنی عقد اذنی را اینگونه تعریف می کند :عقدی است مفید نیابت به اذن داخل یا خارج از عقد که جایز است وبه موت ‌و جنون وسفه واغماء یکی از طرفین منحل می‌گردد ^[۴].از آنجایی که تعریف آورده شده منجر می شود که عقد سکنی،رقبی،عمری هم مشمول عقود اذنیه گردد،صاحب جواهر برای دفع این اشکال معتقد است که عقود مذکور را می توان به وسیله قصد عاقد از حوزه عقد اذنی خارج نمود .^[۵]

مرحوم بجنوردی نیز قبل از تعریف عقد اذنی بدوا عقد را دو قسم نموده است :

۱) عقد اذنی ۲) عقد عهدی

وی در تعریف عقد اذنی بیان داشته که عقد اذنی عبارت است از اذن یکی به دیگری در اموری مثل وکالت، عاریه و… ، این عقود در شکل و ظاهر عقد است ولی عقد واقعی نیست لذا اطلاق عقد بر وکالت اطلاق مجاز است نه حقیقی.^[۶]

((محقق داماد نیز در جلد دوم کتاب قواعد فقه بیان داشته که عقود اذنى یعنى آن عقدهایى که در آن ها قصد طرفین تشدید و استحکام نیست و نیز دوامشان بستگى به بقاى اذن دارد،))^[۷]

((واما دریک تقسیم بندی دیگر که برخی از فقیهان امامیه^[۸] ارائه داده‌اند ،اذعان داشته اند که عقد یا عهدی است یا اذنی .علامه نائینی ^[۹] در کتاب منیه الطالب فی الشرح المکاسب بیان فرموده که هر عقد دارای دو مدلول است : یکی مدلول مطابقی عقد یعنی آنچه مستقیما توسط عاقد انشاء می شود ودوم مدلول التزامی که به موجب آن عاقد با انشای خویش ‌و ابراز آن می فهماند که به مفاد عقد ملتزم است وپیمان خویش را هرگز نخواهد شکست .حال اگر عقدی دارای هردو مدلول باشد که عهدی است ، خواه مدلول مطابقی عقد انجام دادن کار یا ترک آن باشد ، چنان که در صلح عهدی مشاهده می‌کنیم همچون بیع ‌و اجاره ،تملیک عین ویا منفعت بوده ، تعهد به تسلیم و مانند آن نتیجه غیر مستقیم عقد است اما اگر عقدی مدلول التزامی نداشته باشد وبرای عاقد هیچ گونه تعهد والتزامی ایجاد نکند ،بلکه صرفاً به طرف مقابل ، اذن در تصرف اعطا کند ،عقد اذنی خواهد بود ^[۱۰] به عبارت دیگر عاریه ،ودیعه،وکالت ومانند آن عقد به معنای واقعی کلمه شمرده نمی شود ، چراکه حاوی عهد موکد نیست ومفاد آن ها فقط اعطای اذن یا نیابت در تصرف است . ))^[۱۱]

بعضى از فقها ^[۱۲] نیز عقود اذنی را به دلیل شباهت زیادی که با اذن داشته از مصادیق اذن دانسته، بر این باورند که وکالت، ودیعه و عاریه، عقد نمى‏باشند، بلکه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏یابند. از این رو، از این عقود گاهى به عقود اذنیه یاد مى‏شود.^[۱۳]

برخی از فقها ^[۱۴]گاه به جای عقد اذنی از عبارت عقد جایز استفاده می‌کنند .شاید دلیل آنان این است که چنان که خواهیم دید تمامی عقود اذنی جایز وقابل فسخ می‌باشند .عده ای دیگر ^[۱۵] به جای عقد اذنی واژه عقد استنابه را به کاربرده اند .این اصطلاح نه تنها دقیق وگویا نیست . بلکه بر تمامی مصادیق عقود اذنی نیز صادق نمی باشد .زیرا اگرچه در وکالت می توان از استنابه سخن به میان آورد ولی در سایر عقود اذنی مانند مضاربه، وشرکت نیابت راه نداردهرچند که استاد کاتوزیان معتقدند که نیابت زمانی واقع می شود که عمل نایب در حکم عمل منوب عنه باشد ‌بنابرین‏ نیابت تنها در اعمال حقوقی که جنبه اعتباری دارد قابل تصور است و در اعمال مادی راه ندارد لذا نگهداری از مال وانتفاع از آن در زمره اعمال مادی به شمار می رود ودرنتیجه نیابت بردار نمی باشد لذا در عقد ودیعه با مسامحه می توان از نیابت سخن گفت .^[۱۶]

دکتر جعفر لنگرودی نیز ^[۱۷] درابتدا عقد عمری ،رقبی ،سکنی و وقف را درشمار عقود اذنی آورده اند . که درنقد این نظر باید گفت که عقد عمری یا رقبی یا وقف را به هیچ عنوان نباید در زمره عقود اذنی به شمار آورد .زیرا اثر حقوقی این عقود اعطای اذن واختیار نیست بلکه ایجاد حق برای منتفع می‌باشد به بیان دیگر گرچه قانون‌گذار هیچ تعریفی از عقد موجد حق انتفاع بیان ننموده و در عقد وقف نیز ماهیت حقوقی آن را روشن نساخته است .ولی با توجه به جایگاه این دوعقد در قانون مدنی به راحتی می توان اثر حقوقی آن را تشخیص داد .بدین توضیح که قانون‌گذار فصل مربوط به حق انتفاع را به سه مبحث تقسیم نموده است .درمبحث اول از عمری ،رقبی،سکنی به عنوان اثر قرارداد بحث نموده است .^[۱۸]این قراردادها را نویسندگان حقوق مدنی ^[۱۹] عقد حق انتفاع یا عقد موجدحق انتفاع نامیده اند ،بدیهی است چنان که از نامگذاری این عقد برمی آید اثر حقوقی آن ایجاد حق انتفاع برای طرف عقد می‌باشد .‌بنابرین‏ در عقد موجد حق انتفاع ،منتفع برروی مال متعلق به مالک حق عینی دارد که به موجب آن می‌تواند از منافع آن مال استفاده نماید .پس نباید او را ماذون در انتفاع ویا چنان که برخی از نویسندگان ^[۲۰] گفته مباح له بشمار آورد .

‌در مورد عقد وقف نیز به همین منوال است .قانون‌گذار در تعریف وقف، اثر حقوقی آن را مشخص نساخته است ،ولی با ملاحظه جایگاه عقد وقف در قانون مدنی به سهولت می توان اثر حقوقی آن را استنباط نمود . ‌بنابرین‏ عقد موجد حق وقف، سکنی ، عمری و رقبی را نباید در زمره عقود اذنی به شمار آورد چراکه با توجه به توضیحات ارائه شده این دو عقد جز عقود تملیکی است.

همان‌ طور که بیان شد ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها آن را از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود را تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است^[۲۱] . نظریه مشهور فقیهان و حقوق‏دانان نیز قاطعانه بر عقد بودن وکالت، عاریه و ودیعه استوار است.^[۲۲] به همین دلیل مقنن نیز در قانون مدنى، به پیروى از نظریه مشهور فقها، در مواد ۶۰۷، ۶۳۵ و ۶۵۶ به عقد بودن ودیعه، عاریه و وکالت تصریح ‌کرده‌است.

در قانون مدنی مصر عقد اذنی از جمله عقود رضائی است ^[۲۳] که اثر اصلی آن اذن و از جمله عقود جایز است . بعضی ^[۲۴] معتقدند که همانند قانون مدنی ایران رکن اصلی انعقاد عقود اذنی در این کشور ، اذن است همانند عقد ودیعه که از طرف مودع اذن برای حفظ و نگهداری به مستودع داده می شود .

هرچند نظر مذکور صحیح نبوده چراکه عقد ودیعه از جمله عقود لازم و عینی است لذا فاقد شرط جواز بوده ؛ در نتیجه عنوان این عقد وعقد عاریه به عنوان عقد اذنی مخالف مفاد قانون مدنی مذکور است .

حال با توجه به تعاریف مختلف فقها از عقود اذنی ، نظر نگارنده براین است که پذیرش عقود اذنی امری اجتناب ناپذیر است در نتیجه در تعریف این عقود می توان گفت : عقدی است که تعهدات فرع بر عقد و صرفا مفید اذن بوده و جز در مواردی که در ضمن عقد خارج لازم واقع شده یا شرط سقوط حق فسخ آن در ضمن عقد لازمی شرط شود هر یک از طرفین می‌تواند آن را فسخ نمایند .

۲-۱-۱-۱- نقد فقها بر وجود عقود اذنی