• این معیارها و ضوابط عبارتند از:

۱٫ مصالح عمومی در حوزه اجتماع مطرح است و مربوط به حوزه روابط خصوصی افراد نمی‌شود. همچنین مقوله عبادات را نیز در بر نمی‌گیرد. ‌بنابرین‏ مصالح مربوط به احکام فردی، در دایره مصالح عمومی قرار نداشته و حاکم اسلامی اجازه مداخله در آن را ندارد مانند جراحی بینی یا لب که امروزه انجام می شود؛ مگر اینکه مصالح این احکام با مصالح عمومی مهم‌تری در تزاحم قرار گیرد. در این صورت از باب «قاعده تقدیم اهم بر مهم»، حاکم حق مداخله پیدا می‌کند

۲٫ بین مصالح عامه با شریعت باید سازگاری وجود داشته باشد. ‌بنابرین‏ مصلحت عمومی نباید با احکام شریعت مخالفت داشته باشد. البته آنجا که مصلحت عمومی با احکام اولیه تزاحم پیدا می‌کند و حاکم اسلامی مصلحت عمومی را مقدم می‌دارد، این به معنی نقض حکم شریعت و مخالفت با آن نیست، بلکه صرفاً در مقطع زمانی خاصی، اجرای یک حکم اولیه در راستای حفظ مصالح مهم‌تری متوقف می‌شود. (مهدی المهریز، ۱۴۱۹ق)

ﺗﻘﺮﯾﺮ دﻟﯿﻞ ﻣﺬﮐﻮر ﭼﻨﯿﻦ اﺳﺖ ﮐﻪ اﻓﺮاد دﭼﺎر اﺧﺘﻼل ﻫﺎىِ ﺟﻨﺴﯿﺘﻰ ﺑﻪ واﺳﻄﮥ رﻓﺘﺎر ﻣﺘﻀﺎد ﺑﺎ ﻇـﺎﻫﺮ ﺧـﻮد ، از ﺳﻮى ﺧﺎﻧﻮاده و ﺟﺎﻣﻌﻪ ﻃﺮد ﻣﻰ ﺷﻮﻧﺪ و زﻣﺎﻧﻰ ﮐﻪ ﻓﺮدى از ﺳﻮى ﺧﺎﻧﻮاده، ﻣﺪرﺳﻪ و ﺟﺎﻣﻌﻪ ﭘﺬﯾﺮﻓﺘﻪ ﻧﺸﻮد و ﻣﻮرد ﺗﻤﺴﺨﺮ ﻫﻢ واﻗﻊ ﺷﻮد ، ﺑﻪ ﻃﻮر ﻃﺒﯿﻌﻰ از ﺳﯿﺴﺘﻢ ﻣﻨﺰوى ﺷﺪه و ﭘﯿﺎﻣﺪﻫﺎى اﯾﻦ اﻧﺰوا ﻣﻰ ﺗﻮاﻧﺪ در ﻗﺎﻟﺐ ﺧﻮدﮐﺸﻰ و ﮔﺮاﯾﺶ ﺑﻪ اﻧﺤﺮاف ﺟﻨﺴﻰ در جامعه ﻇﻬﻮر ﭘﯿﺪا ﮐﻨﺪ.

بعضی از این افراد، در ﺻﻮرت اﻣﮑﺎن ﯾﺎ ﺗﻐﯿﯿﺮ ﺟﻨﺴﯿﺖ ﻣﻰدﻫﻨﺪ و ﯾﺎ ﺑﻪ اﻧﻮاع ﺑﯿﻤﺎرىﻫﺎى رواﻧﯽ، از ﺟﻤﻠﻪ اﻓﺴﺮدﮔﻰﻫﺎى ﺷﺪﯾﺪ ﻣﺒﺘﻼ ﻣﻰشدند. (ﻣﻌﺼﻮﻣﻪ ﺷﻬﺮﯾﺎری، ١٣٨٢)

ﻻزم ﺑﻪ ذﮐﺮ اﺳﺖ ﮐﻪ اﮐﺜﺮ اﻓﺮاد دو ﺟﻨﺴﯿﺘﻰ (ﻓﯿﺰﯾﮑﻰ – رواﻧﻰ) در ﺻﻮرت ﻋﺪم رﺳﯿﺪﮔﻰ، ﺑﻪ ﺳﻮى اﻧﺤﺮاﻓﺎت

ﺟﻨﺴﻰ ﺳﻮق ﭘﯿﺪا ﻣﻰﮐﻨﻨﺪ و ﻧﯿﻨﺪﯾﺸﯿﺪن راه ﭼﺎره ﺑﺮاى اﯾﻦ اﻓﺮاد ﻣﻰﺗﻮاﻧﺪ ﻣﻨﺠﺮ ﺑﻪ ﻓﺮاﻫﻢ آﻣﺪن ﺑﺴﺘﺮ ﻓﺴﺎد و اﺷﺎﻋﮥ ﻓﺤﺸﺎء در ﺟﺎﻣﻌﮥ اﺳﻼﻣﻰ ﺷﻮد.

از ﻣﻄﺎﻟﺐ ﻣﺬﮐﻮر ﭼﻨﯿﻦ اﺳﺘﻨﺒﺎط ﻣﻰ ﺷﻮد ﮐﻪ ﻗﻮل ﺑﻪ ﺟﻮاز اﻧﺠﺎم ﻋﻤﻞ ﺗﻐﯿﯿﺮ ﺟﻨﺴﯿﺖ ﻣﻰ ﺗﻮاﻧﺪ ﺗﺎ ﺣﺪ زﯾﺎدى از ﺑﻪ وﺟﻮد آﻣﺪن ﺑﺤﺮان ﻫﺎى ﻣﺬﮐﻮر ﺟﻠﻮﮔﯿﺮى ﮐﻨﺪ . ﺑﻪ ﻋﺒﺎرت دﯾﮕﺮ ، ﻣﺸﺮوﻋﯿﺖ ﺗﻐﯿﯿﺮ ﺟﻨﺴﯿﺖ ، ﻧﺘﯿﺠﻪ آن ﺣﻔﻆ ﻣـﺼﺎﻟﺢ ﻋﻤﺪه ﺷﺮﻋﻰ اﺳﺖ. و ﺷﺎﯾﺪ ﺑﺘﻮان ﮔﻔﺖ: از ﺑﺎب ﻣﻘﺪﻣﮥ واﺟﺐ ﮐﻪ ﻫﻤﺎن ﻧﻬﻰ و ﺟﻠﻮﮔﯿﺮى از اﺷﺎﻋﮥ ﻣﻨﮑﺮ اﺳﺖ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺗﻐﯿﯿﺮ ﺟﻨﺴﯿﺖ اﯾﻦ اﻓﺮاد ﻧﻪ ﺗﻨﻬﺎ ﺟﺎﯾﺰ، ﺑﻠﮑﻪ در ﻣﻮاردى واﺟﺐ ﻫﻢ ﺑﺎﺷﺪ. (ﺳﻤﯿﻪ ﻗﺎﺋﻤﻰفر، ۱۳۸۹)

بند چهارم : نظریه مشروعیت مشروط تغییر جنسیت
الف – قاعده فقهی اضطرار

ﯾﮑﻰ از دﻻﯾﻞ دﯾﮕﺮى ﮐﻪ ﻣﻰﺗﻮان ﺑﺮ ﺟﻮاز ﺗﻐﯿﯿﺮ ﺟﻨﺴﯿﺖ مشروط اﻗﺎﻣﻪ ﮐﺮد، ﻗﺎﻋﺪه اﺿﻄﺮار اﺳﺖ. مهمترین اثر قاعده اضطرار رفع حرمت عملی است که شخص مضطر ناچار به انجام آن شده است به استناد قاعده (الضرورات تبیح المحظورات ) ترجمه: ضرورت ها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود. ( ناگریزیها حرامها را مباح می‌کند) و حدیث رفع :

رُفِعَ عن امّتی تِسعَهٌ: الخَطَأُ، والنِّسیانُ، وما اکرِهُوا علَیهِ، وما لا یعلَمونَ، وما لا یطیقونَ، وما اضطُرُّوا إلَیهِ، والحَسَدُ، والطِّیرَهُ، والتَّفکرُ فی الوَسوَسَهِ فی الخَلقِ ما لم ینطِقْ بِشَفَهٍ

نُه چیز، از امّت من برداشته شده است: خطا، فراموشى، آنچه بِدان مجبور شوند، آنچه نمى دانند، آنچه از توانشان بیرون است، آنچه بِدان ناچار شوند، حسادت، فال بد زدن، و تفکر وسوسه آمیز در آفرینش، تا زمانى که به زبان آورده نشود.

هر عمل ممنوع و غیرقانونی در شرایط اضطرار مباح و قانونی می‌شود.که مقبولیت عام یافته است . قاعده اضطرار از جمله قواعدی است که بر اساس آیات و روایات و دلیل عقل پذیرفته شده است. (مجلسی، محمدباقر، ۱۴۰۴ ق)

‌بنابرین‏ ﻫﺮﮔﺎه ﻣﮑﻠّﻒ ﺑﻪ واﺳﻄﮥ ﻗﺮار ﮔﺮﻓﺘﻦ در ﺷـﺮاﯾﻂ ﺧﺎﺻﻰ ﻧﺎﭼﺎر ﺑﺮ اﻧﺠﺎم ﻓﻌﻠﻰ ﮔﺮدد ﮐﻪ در ﺣﺎﻟﺖ ﻋﺎدى ﻣﻤﻨﻮع و ﺣﺮام اﺳﺖ ، ﻣﺆاﺧﺬه و ﻋﻘﺎب ﻧﻤﻰ ﺷﻮد، ﺑﻠﮑـﻪ ﻓﻌـﻞِ ﻣﻤﻨﻮع ﻣﺒﺎح و ﺟﺎﯾﺰ ﻣﻰﮔﺮدد( ﺳﯿﺪ ﻣﺼﻄﻔﯽ ﳏﻘﻖ داﻣﺎد، ﻗﻮاﻋـﺪ ﻓﻘـﻪ ﲞـﺶ ﺟﺰاﯾـﯽ، ج ۴، ص١٢٨.) محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، بخش جزایی، چاپ سوم، قم مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۳۸۱

اﻟﺒﺘﻪ ﺗﺤﻘﻖ اﺿﻄﺮار ﺗﺎﺑﻊ وﺟﻮد ﺷﺮاﯾﻄﻰ اﺳﺖ ، از ﻗﺒﯿﻞ اﯾﻨﮑﻪ ﺧﻄﺮ ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺴﻠّﻢ اﻟﻮﻗﻮع ﺑﺎﺷﺪ ؛ ﯾﻌﻨﻰ ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ درﺟﮥ ﻓﻌﻠﯿﺖ رﺳﯿﺪه ﺑﺎﺷﺪ. ﭘﺲ ﺧﻄﺮات اﺣﺘﻤﺎﻟﻰ ﻧﻤﻰﺗﻮاﻧﺪ ﻣﺠﻮز ارﺗﮑﺎب ﻓﻌﻞ ﺣﺮام ﺑﺎﺷﺪ. ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻣﺜﺎل، ﮐﺴﻰ ﻧﻤﻰﺗﻮاﻧﺪ ﺑﻪ اﺳﺘﻨﺎد اﯾﻨﮑﻪ در آﯾﻨﺪه دﭼﺎر ﺗﺸﻨﮕﻰ ﺷﺪﯾﺪ ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ ، ﻣﺮﺗﮑﺐ ﺷﺮب ﺧﻤﺮ ﺷﻮد، ﺑﻠﮑﻪ ﺧﻄﺮ ﺑﺎﯾﺪ ﺷﺪﯾﺪ ﺑﺎﺷﺪ ، ﺑـﻪ ﻧﺤﻮى ﮐﻪ ﺷﺨﺺ ﺧﻮد را در ﻣﻮﻗﻌﯿﺘﻰ ﺑﺒﯿﻨﺪ ﮐﻪ در آن ﺑﯿﻢ ﺗﻠﻒ ﻧﻔﺲ ﯾﺎ ﻋﻀﻮ دروﻧﻰ اﯾﺠﺎد ﺷﻮد. (عزت السادات میرخانی، ۱۳۹۱)

در حقیقت اضطرار از عناوین ثانویه است که به وسیله آن حکم متناسب دیگری جایگزین حکم عنوان اولیه می‌گردد. نوع حکم ثانونی بستگی به عاملی که موجب اضطرار گردیده است و نوع عملی که برای خروج از اضطرار باید انجام شود دارد , بدیهی است حرمت عمل اخیر در صورتی رفع می‌گردد که حرمت تن دادن به عامل موجب اضطرار بیشتر یا حداقل مساوی باآن باشد، هرگاه حرمت تن دادن به عمل موجب اضطرار بیشتر از حرمت عملی باشد که برای خروج از اضطرار باید انجام گیرد، انجام عمل مذبور واجب می‌گردد.

از دیگر آثار اضطرار آن است که گاه موجب می‌گردد تا برخی اعمال را که به موجب قرارداد یا قانون انجام آن ها نیاز به اذن دارد بتوان بدون اذن انجام داد به عنوام مثال: هرگاه دو نفر به عنوان وصی از جانب پدر یا جد پدری تعیین شده باشند و ‌بنابرین‏ باشد که آن دو جمعاً عمل نمایند, اما اتفاق نظر بین آن ها حاصل نشود, هریک از آن ها می‌تواند اعمالی را که ضرورت دارد مانند تامین مخارج ضروری اطفال تحت وصایت , بدون اذن وصی دیگر انجام دهد.

گاه اضطرار موجب رفع کراهت از عملی که مضطر ناچار به انجام شده است می شود به عنوان مثال قرض گرفتن یا تأخیر در پرداخت حق غیر مکره است با این وجود در حال اضطرار مباح و بعضی از مواقع مستحب یا واحب شود.

به اعتقاد این گروه از فقیهان اسلامی، تغییر جنسیت در حالت عادی که هیچ گونه ضرورت یا اضطراری برای آن وجود ندارد، اگرچه فی حد ذاته جایز بوده و برای آن منعی وجود ندارد، ولی از آن جایی که این عمل جراحی، با برخی امور حرام همراه است، باید از انجام آن خود داری شود، ولی هرگاه انجام عمل جراحی تغییر جنسیت به عنوان راهی برای درمان بیماری باشد، به طوری که عمل جراحی تنها راه باشد، در این صورت تغییر جنسیت جایز بوده و از جهت ملازمات حرام، منعی وجود نخواهد داشت. (محمدمهدی، ۱۳۸۲)

گفتار سوم ـ دلایل حقوقی برجواز یا عدم جواز تغییر جنسیت در حقوق ایران

مراد از وضع حقوقی تغییر جنسیت این است که، با توجه به سکوت قانون‌گذار و فقدان نص قانونی در حقوق ایران، آیا تغییر جنسیت ‌بر مبنای‌ اصول و قواعد حقوقی، امری مجاز و مشروع است یا امری نامشروع و ممنوع است؟ در این گفتار ابتدا درباره نقش قواعد شرعی وفقهی درتبیین حقوق ایران و قلمرو فقه و قرآن در وضع و تفسیر ونیز سکوت قوانین و در نهایت ، مشروعیت یا ممنوعیت تغییر جنسیت از منظر حقوقی بررسی می نماییم.

بند اول – نقش قواعد شرعی وفقهی در حقوق موضوعه ایران