زمان تصویب کنوانسیون نیویورک در مجلس شورای اسلامی به دلیل ایراد شورای نگهبان، یک تبصره به ماده واحده قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی اضافه شده است. به موجب این تبصره، «رعایت اصل یکصد و سی و نهم (۱۳۹) قانون اساسی در خصوص ارجاع به داوری الزامی است».

اضافه کردن این تبصره ‌به این معنا است که دادگاه‌های ایران از شناسایی و اجرای آرای خارجی صادره در کشورهای متعاهد دیگر به دلیل تعارض با اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران خودداری خواهد کرد. فرض کنید که قراردادی بین دولت ایران یا یکی از نهادها و شرکت‌های دولتی از یک طرف و یک شخص خصوصی خارجی از طرف دیگر منعقد شده است که در آن پیش‌بینی شده که اختلافات حاصله به داوری ارجاع شود و مقر داوری نیز سوئیس باشد. در ارجاع اختلاف به داوری طرف ایرانی تشریفات قانون لازم جهت اخذ مجوز هیئت دولت و مجلس را کسب نکرده و ‌بنابرین‏ ارجاع اختلاف خلاف اصل ۱۳۹ قانون اساسی تلقی می‌شود. داوری در سوئیس انجام شده و جهت شناسایی و اجرا به دادگاه ایران تسلیم شده است. دادگاه به استناد تبصره مذبور از شناسایی و اجرای رأی‌ صادره در سوئیس خودداری خواهد کرد.

اضافه کردن یک مورد به مواردی که دادگاه می‌تواند از شناسایی و اجرای رأی‌ خودداری کند نقض آشکار کنوانسیون نیویورک خواهد بود. این امر می‌تواند باعث برخورد تلافی جویانه از طرف سایر کشورهای متعاهد شود. فرض کنید که اختلافات بین یک تبعه ایران و فرانسه به داوری ارجاع شده و مقر داوری نیز ایران باشد. طرف ایرانی موفق می‌شود که رأی‌ داوری را به نفع خود و علیه طرف فرانسوی کسب کند و جهت شناسایی و اجرای رأی‌ داوری به دادگاه فرانسه مراجعه نماید. دادگاه فرانسه ممکن است از شناسایی و اجرای رأی‌ داوری اجتناب کند زیرا به عقیده دادگاه فرانسه گنجاندن تبصره مذبور نوعی الحاق مشروط به کنوانسیون تلقی شده و ‌بنابرین‏ دادگاه فرانسه مجبور نیست که آرای داوری صادره در ایران را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد.

گنجاندن تبصره مذبور می‌تواند ضمانت اجرای مقرر در ماده ۱۴ کنوانسیون نیویورک را به همراه داشته باشد که آن خودداری از شناسایی و اجرای آرای داوری صادره در ایران است. ماده ۱۴ مقرر می‌دارد: « یک دولت متعاهد مجاز نخواهد بود در قبال دولت‌های متعاهد دیگر از این کنوانسیون منتفع گردد، مگر تا حدودی که آن دولت خود را متعهد به اعمال این کنوانسیون می‌داند». ‌بنابرین‏ کشورهای دیگر صادره در ایران خودداری کنند. این امر می‌تواند ضربه بزرگی به داوری در ایران وارد کند.

۴-۳-۲-۴- موانع اجرای رأی‌ در کنوانسیون

موانع اجرا یا مبانی امتناع از اجرا در ماده پنج کنوانسیون نیویورک به ترتیب ذیل، به صورت حصری احصاء شده است. در این قسمت، پس از درج مفاد ماده پنج کنوانسیون و ذکر موانع اجرا، ماهیت آن‌ ها را اجمالاً تحلیل و سپس اوصاف مشترک آن‌ ها را ذکر خواهیم نمود. مطابق ماده پنج کنوانسیون:

«۱- می‌توان از شناسایی و اجرای رأی‌ به درخواست طرفی که علیه او بدان استناد گردیده است، امتناع کرد، تنها مشروط بر اینکه طرف مذکور به مرجع صلاحیت داری که شناسایی و اجرا از او درخواست شده، ادله‌ای را ارائه دهد که

الف) طرفین موافقت نامه داوری مورد اشاره در ماده دو، به موجب قانون قابل اعمال نسبت به ایشان، از برخی جهات فاقد اهلیت [لازم] بوده‌اند، یا موافقت نامه مذکور به موجب قانونی که حسب توافق طرفین، موافقت نامه مشمول آن بوده، یا به صورت عدم تعیین قانون حاکم، به موجب قانون کشوری که رأی‌ در قلمرو آن صادر شده، معتبر نیست؛ یا

ب) طرفی که علیه او به رأی‌ استناد شده، به طور صحیح از تعیین داور یا جریان رسیدگی داوری مطلع نشده و یا به هر علت دیگری قادر به ارائه ادعاهای خود نگردیده است؛ یا

ج) رأی‌ نسبت به اختلافی که به موجب شرایط رجوع به داوری مورد نظر نبوده یا در چارچوب شرایط مذکور نمی‌گنجد، وارد رسیدگی شده یا حاوی تصمیم درباره موضوعی است که خارج از قلمرو شرط رجوع به داوری است، مشروط بر اینکه، اگر تصمیم متخذه نسبت به موضوعات ارجاع شده به داوری از موضوعات ارجاع نشده، قابل تفکیک باشد، بتوان آن قسمت از رأی‌ را که حاوی تصمیماتی ‌در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری است، شناسایی و اجرا نمود؛ یا

د) ترکیب دیوان داوری یا آیین داوری مطابق موافقت نامه فیمابین طرفین نبوده، یا در فرض فقدان چنین توافقی، مطابق قانون کشور محل انجام داوری نبوده است.

هـ) رأی‌ داوری هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده است یا به وسیله مرجع صالح کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر گردیده، ابطال یا معلق شده است.

۲- همچنین می‌توان از شناسایی و اجرای رأی‌ داوری امتناع نمود مشروط بر اینکه مرجع صالح کشور محل درخواست شناسایی و اجرا [راساً] احراز کند که:

الف) موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست؛ یا

ب) شناسایی و اجرای رأی‌ بر خلاف نظم عمومی کشور مذبور خواهد بود.»^[۱۱۴]

۴-۳-۲-۵- حق انتخاب مساعدترین قاعده در کنوانسیون نیویورک

بند اول: مفهوم قاعده

مفهوم قاعده مذبور که بازتابی از اصل حداکثر تاثیر و وسیله تأمین هدف کنوانسیون نیویورک در تسهیل هر چه بیشتر اجرای آراست، در این نکته خلاصه می‌شود که اگر شرایط کنوانسیون برای اجرای رأی‌ داوری جمع نیامده باشد و یا فراهم آوردن مجموعه این شرایط سخت باشد، خواهان اجرا می‌تواند اجرای رأی‌ را بر مبنایی دیگر اعم از حقوق ملی کشور محل درخواست اجرا یا کنوانسیون دیگری که کشور مذبور بدان پیوسته است، بخواهد. دادگاه پژوهش آلمان، منطق این قاعده را به خوبی بیان داشته است: «منطق مقرره مذبور اجتناب از محروم ساختن درخواست کننده شناسایی رأی‌ از امکانات مطلوب‌تری است که به موجب حقوق کشور محل درخواست اجرا [یا دیگر معاهدات این کشور] می‌توان به دست آورد.»^[۱۱۵]

گر چه مقرره حق انتخاب مساعدترین قاعده، تا آنجا که به معاهدات دیگر کشور محل درخواست اجرا مربوط می‌شود، راهکار یا طریق عملی اجرای قاعده سازگاری است و در این زمینه هر دو قاعده با هم نقش واحدی را بازی می‌کنند، ولی، حق انتخاب مساعدترین قاعده، بر خلاف قاعده سازگاری، به معاهدات محدود نمی‌شود و نظام‌های حقوق ملی را در فرضی که دارای رژیم اجرایی مساعدتری باشند، در بر می‌گیرد. نتیجه طبیعی و ضروری این امر، عدم حکومت کنوانسیون بر مقررات حقوق داخلی کشورهای متعاهد و عدم نسخ این مقررات در قلمرو شمول کنوانسیون و به تبع، همزیستی دو نظام اجرایی (موضوع کنوانسیون و موضوع حقوق داخلی) است.

بند دوم: ذی‌نفع قاعده

مقصود از «طرف ذی‌نفع» در بند یک ماده هفت کنوانسیون چه کسی است؟ کدام طرف حق استناد به قاعده مساعدتر را دارد؟ آیا معترض به اجرا هم می‌تواند در صورت مساعدتر دانستن شرایط یا موانع موجود در حقوق ملی کشور محل درخواست اجرا یا کنوانسیون، هر یک از این دو نظام اجرایی را که به حال خود مساعدتر بداند، انتخاب کند؟