این رأی‌ توسط دادستان کل کشور با استناد ماده۳قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱/۵/۱۳۳۷تقاضای طرح ‌در هیئت عمومی دیوان عالی کشور جهت اتخاذ تصمیم مناسب ومقتضی می کند.

در تاریخ۲۹/۱/۱۳۶۳هیئت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست آیت الله موسوی تشکیل جلسه داده ونظر دادستان کل کشور آقای آیت الله صانعی بدین شرح می‌باشد^[۴۳].

((به نظر می ‌رسد که رأی‌ شعبه مدنی خاص که به مورخه ۲۸/۱۱/۱۳۵۹مبنی بر صحت ازدواج دوم درست ‌و خالی ازاشکال باشد چون مضافآ بر اینکه مسئله ولایت پدر در ازدواج باکره مورد اختلاف فقها است تا جایی که مرحوم سید درعروۀ الوثقی مسئله یک از فصل اولیا عقد پنج قول نقل می کند وآن قدر مسئله پیچیده می‌باشد که مرحوم سید بافقاهت وصراحت در فتاوی با احتیاط می گذرد وامام(ره)هم به همین ترتیب با احتیاط از مسئله می گذرد وبا این وضع چگونه می توان حکم به بطلان نکاح دوم داد.‌در مورد حکم وحدت رویه از زنا یا شبهه خارج نمی باشد چون اگر واقعا زوج وزوجه با علم به بطلان نکاح آمیزش نموده که زنا است واگر خیال صحت بود شبهه ومورد فتاوی امام(ره)هردواست واما آنچه مستند حکم شعبه اولی آمده که می‌گوید: ((زوال بکارت بعد از عقد کذایی یعنی عقد اول باطل نشده موجب صحت است مثل زوال با عقد صحیح منتهی در عقد صحیح قضیه روشن است و در زنا در شبهه دو فتوای است و اما نقلی که امام نموده تا آخر مطلب معلوم نمی باشد…))^[۴۴]

به نظر می‌رسد رأی‌ وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور مبتنی بر سقوط ولایت در اثر دخول خواه این امراز طریق مشروع باشد یا نامشروع،که این خود محل تأمل است چنانچه از بین رفتن بکارت می‌تواند به عنوان ابزاری برای رهایی و خلاصی از ولایت، توسط دختر استفاده گردد.

بخش چهارم: جمع بندی حقوقی،فقهی،سنی درموردنکاح بدون اذن

چنانچه دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادگاه مدنی خاص و کسب اجازه از دادگاه ، اقدام به ازدواج نماید در صورتی که بعد از ازدواج، پدر دختر به نکاح مذبور رضایت دهد، این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.

ولی اگر پدر اجازه ندهد، قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم می‌دانند، باید معتقد به بطلان ازدواج باشند. ولی در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.

در بین فقهای متقدم ابن صلاح حلبی، صاحب کتاب الکافی فی الفقه می‌گوید: اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد، با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آن ها.

ابن زهره نیز در غنیه می‌گوید(( اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد منفسخ است. شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می کند.))

ولی بسیاری از فقها عقد نکاح را صحیح اعلام کرده‌اند. مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می‌گوید: چنین نکاحی صحیح است و به گونه ای سخن می‌گوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای امامیه بر صحت نکاح است.

شیخ طوسی نیز در کتاب مبسوط این عقد را صحیح می‌داند و می‌گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد، حاکم دادگاه نمی تواند، به لحاظ این که عقد بدون اذن ولی انجام شده، حکم به جدایی زن و مرد بدهد.

محقق صاحب شرایع، صاحب جواهر، شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز به لحاظ این که اذن پدر یا جد پدری را لازم نمی دانند، قائل به صحت عقد هستند.

در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی با این که احتیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره می دانند، ولی می‌گویند که اگر دختر، بدون اذن پدر، ازدواج کرده نکاح او صحیح است.
به هر حال، جمعی از فقها نیز، در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر، حکم به احتیاط کرده و گفته اند احتیاط در این است که اگر ولی اجازه نداد، دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند.
استنباط حقوق ‌دانان و رویه دادگاه ها، نیز از ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می‌رسد بیشتر متمایل ‌به این هستند که نکاح دختر، بدون اذن ولی و با عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.

در عین حال برخی می‌گویند که حکم ماده ۱۰۴۳ و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تکلیفی دارد تخلف ازآن، موجب بطلان عقد نمی گردد و بلکه تخلف انضباطی محسوب می شود، مثلا برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند، مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.
برخی از دادگاه ها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند، چنان که شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲/۳/۱۳۵۹ در پرونده کلاسه ۵۸/۲۰ درخواست پدری را به فسخ عقد نکاح دخترش، به لحاظ عدم کسب اجازه او، مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است.

مبحث اول :آثار اذن ‌در نکاح باکره

نظام خانواده امروزه به عنوان پایه و اساس بلاشک جوامع شناخته شده و توجه بسیاری به آن به ویژه در جوامع شرقی می شود از این رو هم دین مبین اسلام تأکید بسیاری برحفظ ارکان و ارزش های خانواده داشته است. ولذا هر چه ارکان خانواده استوارتر و منسجم تر باشد به همان نسبت جامعه ای مستحکم و استوار خواهیم داشت و هرچه خانواده در حفظ ارکان وارزش های خانواده ضعیف باشد می توان تأثیر سوء آن را در جامعه با توجه به آمار طلاق ، بی بندوباری مثل آمار تولد فرزند های طبیعی ( زنا زاده ) ملاحظه کرد.