یک ابهام و سؤال ‌در مورد ماده ۴۹۶ به ذهن متبادر می شود آن که آیا اگر به گفته ی دکترین حقوقی، مبنای ممنوعیت ارجاع این گونه اختلافات به خصوص ، نکاح، طلاق ، جنبه ی شرعی این ها می‌باشد و برای توجیه داوری ناپذیری بودن این ها استدلال می شود عموماً داوران از جنبه‌های شرعی غیر مطلع اند آیا می توان گفت، اگر شخص مجتهد و آگاه به مسایل دینی به عنوان داور انتخاب شود ، دیگر این ممنوعیت به پایان می‌رسد؟

هر چند پاسخی که زودتر به ذهن می‌رسد باز هم ممنوعیت ارجاع چنین اختلافی است چرا که ماده ۴۹۶ در مقام بیان است و هیچ گونه تبصره و استثنایی ندارد همچنین این گونه دعاوی ‌بر اساس قانون خاص مثل قوانین حمایت از خانواده و … باید در دادگاه ها حل و فصل شود.

امّا ما می‌خواهیم حداقل یک نظریه داده باشیم تا به عنوان پیشنهاد روی آن بحث شود با این استدلال که از آن جا که پیشینه داوری جنبه ی فقهی دارد و داوری اصولاً در ابتدا ‌در مورد همه ی دعاوی کاربرد داشته و به عبارتی مرجع عمومی تظلمات بوده، و با توجه به حجم بالای کاری دادگاه ها و این که دعاوی محکوم به اطاله ی دادرسی می‌باشند و باید نسبت به مسایل خانوادگی که نیاز است هر چه سریع تر موضوع تعیین تکلیف شود چرا که بحث نکاح و طلاق از جمله مباحث مهمی است که در زندگی افراد تأثیر زیادئی دارد و طولانی شدن رسیدگی ‌به این امور می‌تواند جوانب مختلف زندگی زوجین را تحت تأثیر قرار دهد می توان به عنوان یک پیشنهاد نظریه ی داوری پذیری بودن این گونه از دعاوی توسط مجتهدین آگاه به مسایل شرعی را طرح و جهت رعایت موازین و تشریفات قانونی رسیدگی یک نظارت قضایی را بر این امر قایل شد.

پس از بیان موارد ایراد صلاحیت ذاتی نسبت به نهاد داوری باید گفت مهلت طرح ایراد نسبت به صلاحیت ذاتی از این قرار است، ‌در مورد ایراد به صلاحیت دادگاه تا پایان اولین جلسه ی دادرسی است ‌در مورد ایرادات وارد بر داوری، ‌در مورد داوری های اتاق بازرگانی مهلت طرح موارد جرح ، ۱۵ روز از زمان اعلام قبولی داور مربوطه یا در صورتی که جهات رد و جرح داور بعداً در جریان داوری حادث شود ظرف ۱۵ روز از تاریخ اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال می‌باشد.امّا در رابطه با مهلت ایراد در دادرسی های موردی که موضوع بحث ماست، در قانون تصریحی وجود ندارد لذا باید به قاعده ی عمومی رجوع کرد که آن فرصت ایراد را در اولین فرصت بعد از ظهور ایراد دانست.

ایراد عدم صلاحیت محلی :

در دادرسی های دولتی دادگاه ها فقط صلاحیت رسیدگی به امور و دعاویی را دارند که برحسب مقررات مربوط به صلاحیت به حوزه ی قضایی اش مربوط می شود ،‌در مورد داوری، در قانون ، هیچ اشاره ای ‌به این موضوع نشده است.

دکتر کریمی عقیده دارند که ایراد صلاحیت محلی اساساً قابلیت طرح ندارد.(کریمی،۱۳۹۲، ۱۸۸)

امّا هر چند، دکترین حقوقی قائل به عدم امکان ایراد عدم صلاحیت محلی است و ماهیتاً امکان تحقق این ایراد را در نهاد داوری غیر ممکن می‌داند امّا مسأله ای که به ذهن خطور می‌کند این است که از آن جا که در داوری اساساً حاکمیت اراده ، رکن اصلی می‌باشد اگر طرفین در ضمن موافقت نامه داوری مکان معینی را برای داوری مشخص نموده باشند ولی داور در مکان دیگری اقدام به داوری نماید، هر یک از طرفین می‌تواند ایراد عدم صلاحیت محلی را عنوان نماید.

موردی که باید ذیل این مبحث به آن توجه شود ان است اگر بین طرفین داوری در مقدار و حدود صلاحیت اختلاف شود (اختلاف ممکن است ‌در مورد دادگاه های دولتی هم پیش آید که ‌در مورد دادگاه ها در موارد ۲۶ الی ۳۰ ق.ا.د.م نحوه ی رفع آن آمده است) اما اگر ‌در مورد داوری بروز کرد در چه مرجعی باید رفع شود؟

در حقوق انگلیس این موضوع اختلافی است، و برخی مسأله را ‌به این صورت طرح کرده‌اند که هرگاه طرفین راجع به موضوعی اختلاف دارند آیا خود داور می‌تواند رسیدگی کند؟ هر چند اگر اجازه دهیم که داور نسبت به موضوع اظهار نظر کند ولی وقتی اجرای رأی داور درخواست می شود این دادگاه است که باید احراز کند که آیا داور از حدود اختیار خود خارج شده یا خیر. در مقررات داوری ملی ایران این قاعده ذکر نشده ولی منعی هم وجود ندارد. ‌بر اساس قاعده ی کلی که ‌در مورد صلاحیت دادگاه وجود دارد و ‌بر اساس قاعده ی جهانی صلاحیت درتعیین صلاحیت می توان گفت در مقررات داوری ملی ایران هم ، داور این صلاحیت را دارد که ‌در مورد صلاحیت خود تصمیم بگیرد(یوسف زاده،۱۳۹۲،۲۰۲)

همچنین دکتر یوسف زاده اضافه می‌کند قرینه ای در بند ۳ ماده ۴۸۹ وجود دارد ، که یکی از جهات بطلان رأی داور را بیان می‌دارد، داور خارج از حدود و صلاحیت خود رأی صادر نموده باشد.

وقتی مقنن این مورد را می آورد ‌به این معنا است که اگر داور صلاحیت نظر کردن ‌در مورد صلاحیت خودش را نداشت مسلماًً در ماده ای مشخص می کرد که اگر ‌در مورد صلاحیت اختلاف شدرسیدگی داورتا انجام رسیدگی دادگاه متوقف می شود. در حالی که چنین مورد وجود ندارد.البته باید ‌به این مورد توجه شود که مطابق ماده ۴۹۰ اگر داور رأی صادر کند و بعد اعتراض جهت بطلان رأی او به دادگاه شود در این حالت ، خود دادگاه صلاحیت رسیدگی را دارد.

در مقررات مربوط به دادرسی تجاری بین‌المللی ، در ماده ی ۱۶ صریحاً به حق اظهار نظر داور ‌در مورد صلاحیت خود اشاره گردیده است.

پس به طور کلی ‌در مورد ایراد به صلاحیت که قبل از صدور رأی می‌باشد از این جا که منعی وجود ندارد خود داور مطابق اصل صلاحیت درتعیین صلاحیت می‌تواند رسیدگی کند ولی اگر رأی صادر شد همانند قاعده ای که در انگلیس اشاره شد مطابق ماده۴۹۰ دادگاه صالع به رسیدگی می شود.

۲-۱-۲- بند دوم: ایراد خروج داور از حدود صلاحیت

در دادگاه ها تحت عنوان ایراد ردّ دادرس موضوع بحث گردیده است، به عبارتی دیگر هرگاه به جهاتی بیم خروج از بی طرفی دادرس رود که دعوا به او ارجاع شده هر یک از اصحاب دعوا حق دارند که او را رد نمایند.تا دادرس دیگری به دعوا رسیدگی کند.جهات رد دادرس در ماده ۹۱ ق.ا.د.م آمده است.

پس هرگاه هر یک از جهات زیر وجود داشته باشد هر یک از اصحاب دعوا می‌تواند ایراد نماید وحتی در صورتی که ایرادهم نشود دادرس باید از رسیدگی خودداری کند جهات مذبور عبارت از :

۱-قرابت نسبی یا سببی تا درجه ی سوم از هر طبقه بین دادرس با یکی از اصحاب دعوا وجود داشته باشد.

۲-دادرس قیم یا مخدوم یکی از طرفین و یا یکی از طرفین مباشر یا متکفّل امور دادرس یا همسر او باشد.

۳-دادرس یا همسر یا فرزند او، وارث یکی از اصحاب دعوا باشد.

۴-دادرس سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر کرده باشد.