البته اگر وصی در حیات موصی وصیّت را رد کرد (اگر چه قبلاً قبول کرده بود) باید موصی از ردّ او با خبر شود پس اگر وصی وصیّت را رد کرد اما موصی آگاه نشد و درگذشت، ردّ او باطل است یعنی موظّف است امور وصایت را انجام دهد.

۱-۴- ماهیت حقوقی وصیت

۱-۴-۱- وصیت تملیکی

از دیرباز ماهیت حقوقی وصیت مورد اختلاف فقها و حقوق ‌دانان واقع گردیده و قانون مدنی ایران نیز همانند سایر موارد اختلافی دیگر موضع مشخصی انتخاب نکرده است. قانون‌گذار در قانون مدنی وصیت را به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم ‌کرده‌است و هریک را با اوصاف و شرایط خاصی که هریک ایجاد می‌کنند تعریف ‌کرده‌است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتی که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامی آن ها تحقق وصیت معلق به فوت موصی است، لذا به نظر می‌رسد در صورتی که این مطلب را مبنای تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفی از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار(عمیدی، ۱۳۸۸، ص۳۹).

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امری دانست که اثر آن معلق به موت موصی است.

در قانون مدنی ایران ماهیت حقوقی وصیت به طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقی است که نیازمند اراده انشائی دو طرف یعنی عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتی گردیده است که آیا جداسازی وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصی بوده است و اساساً قرینه‌ای است مبتنی بر عقد نبودن آن ها یا خیر؟(عمیدی، ۱۳۸۸، ص۳۹).

اینگونه نتیجه‌گیری و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقی است زیرا ‌بر اساس قواعد عمومی قراردادها شرط لازم و کافی برای اینکه عمل حقوقی را عقد بدانیم، تقابل و تراضی اراده های انشایی آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافی نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائی بودن عقود هر عقدی اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدی صرف تراضی و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده های انشائی نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائی بودن عقد است تردیدی نداریم لذا ادعای خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونی یا فقهی، که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحی دال بر تشریفاتی بودن وجود ندارد. پس اگر ‌به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدی حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده ۸۳۷ ق.م در باب وصیت تملیکی به چشم می‌خورد.

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولی به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقی خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی ملاک برای تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصی و قصد وی بر انشای وصیت چیزی جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقی وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصی باشد و بر فرض اینکه قبولی در زمان کوتاه به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده ۸۲۹ قانون مدنی نیز در راستای همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصی له قبل از فوت مؤثر نیست(عمیدی، ۱۳۸۸، ص۳۹).

شهید اول در باب توالی ایجاب و قبول تحلیلی دارد که بررسی آن در موضوع طرح شده خالی از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلی که شیخ انصاری بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانی که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصی یا گذشت زمان زیادی از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقی کرد. بر مبنای تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنی و مستثنی منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آن گونه که مستثنی و مستثنی منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد.

شیخ انصاری در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتی ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفی است و لذا هرگاه در نظر عرف توالی ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردی که اجماع بر عدم تحقق آن باشد(فخارطوسی، ۱۳۸۲، ص۳۰۷).

اما آنچه محل نزاع واقع شده، این است که برخی اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنی و فقهی وصیت می‌دانند.بر مبنای استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفی با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنی حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصی مالکیت او نسبت به اموال و دارایی‌هایش زایل می‌شود و در فرضی که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانی فوت موصی تا اعلام قبولی،موصی به بدون مالک خواهد بود زیرا همان‌ طور که گفته شد انتساب مالکیت به موصی منتفی است و به جهت انشاء وصیت از جانب وی نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً اینکه در وصیت عهدی قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدی قبول را در وصیت تملیکی لازم نمی‌دانند.

اما در پاسخ ‌به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول برای تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصی له آن را بعد از فوت موصی رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصی به را بعد از فوت موصی منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصی به را بعد از فوت موصی بدون مالک دانست زیرا با قبول موصی له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصی مالکیت به وی انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنی ‌به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم برای تحقق وصیت تملیکی است پس باید بررسی کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصی کاشف است یا ناقل. انتقال امری است اعتباری و تابع اراده های مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده هایی که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگری منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمی معین سازد(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص۱۵۹).