اما متداعیین و وکلای آن ها نیز از اماره منتفع ‌شده‌اند. خطبایی مانند دمونسن و سیسرون و بسیاری از وکلای مدافع شایسته­ یونانی و رومی طریق استفاده از دلیل غیرمستقیم، یعنی علائم و قراین را دریافتند و تعلیم دادند تا آنجا که قراین خیلی ضعیف را درصورتیکه با هم هماهنگ بودند در تصمیم قضات مؤثر می‌ساختند.

امارات قانونی نیز در حقوق رم در دوره­ امپراتوری سفلی (حکومت بیزانس) به وجود آمد و در ردیف ادله­ای دیگر اثبات دعوی قرار گرفت. اینگونه امارات در قانونگذاری­های بعدی نیز تا زمان حاضر مقام و ارزش خود را حفظ ‌کرده‌است.^[۲۹]

مبحث سوم : مقایسه دلیل، اماره و اصل با یکدیگر

گفتار اول : مقایسه دلیل و اماره با یکدیگر

اماره با دلیل از حیث اینکه هردو، به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده اند، به هم شباهت دارند و تفاوت بارز آن ها این است که:

اولاً: دلیل مثبت حکم تکلیفی و اماره مثبت موضوع یا حکم وضعی است.

ثانیاًً: اینکه حجیّت اماره به عقیده مشهور اصولیین مبتنی است بر حجیّت ظن نوعی حاصل از آن و به عبارت دیگر اماره موجب ظن است نه قطع در حالی که دلیل می‌تواند قطعی باشد یا ظنی^[۳۰]۲٫

برای اماره تعریف دیگری هم وجود دارد بدین خلاصه:

اماره چیزی است که به طور ظنی کاشف از حکم یا موضوعی باشد و در این صورت دلیل عبارت از چیزی است که به طور قطع کاشف از حکم یا موضوعی باشد. ‌بر اساس این تعریف، فرق اماره و دلیل منحصر می‌شود به جنبه قطعی بودن دلیل و ظنی بودن اماره. همچنین می‌توان گفت که کاشفیت دلیل تام و احتمال خلاف در آن معقول نیست. ولی کاشفیت امارات ناقص و احتمال خلاف در آن متصور است^[۳۱].

علاوه بر این دلیل و اماره از لحاظ مقررات آیین دادرسی مدنی هم تفاوتهایی دارند از جمله اینکه، دلالت اماره غیر مستقیم و سایر ادله مستقیم است. ‌به این بیان که مدعی در برخی از امور به وسیله ادله مستقیماً واقعه‌ی خارج را که سبب پیدایش یا سقوط حق مورد ادعا گردیده اثبات می‌کند به طوری که هیچ گونه تردیدی در پیدایش آن برای دادرس باقی نماند، مانند آنکه در دعوی طلب، سند رسمی و یا سند عادی که به امضاء طرف رسیده است ابراز می‌کند که حکایت از مدیونیت او می‌کند. ولی اینگونه دلیل نسبت به بعضی از امور برای مدعی میسر نیست و گاه هم غیر ممکن است؛ زیرا چنین ادله‌ای را نمی‌تواند به دست آورد. قانون، حق این گونه مدعیان را نادیده نگرفته و به آنان اجازه داده است که غیر مستقیم بتوانند ادعای خود را اثبات کنند، بدین نحو که با ابراز ادله ای، اموری را که نوعاً ملازمه‌ی با مدعا دارد اثبات نمایند، اگر چه وسائط متعدد و فواصل بسیاری بین لازم و ملزوم باشد، چنان که ‌در مورد امارات قانونی است که به وسیله اثبات آثار و وضعیت با مورد ادعا ملازمه دارد. مثلاً ماده ۳۵ ق.م. تصرف به عنوان مالکیت را دلیل بر مالکیت می‌داند^[۳۲]، و حال آنکه از نظر تحلیلی، تصرف اگر چه به عنوان مالکیت نمی‌تواند کاشف از مالکیت واقعی متصرف باشد به طوری که تردیدی برای دادرس باقی نماند؛ زیرا احتمال می‌رود که واقعاً متصرف غاصب باشد و مدعی مالکیت دلیلی بر این امر نداشته باشد، ولی چون تصرف به عنوان مالکیت نوعاً ملازمه‌ی با مالکیت متصرف دارد، قانون آن را دلیل بر مالکیت شناخته است تا خلاف آن اثبات گردد و همچنین است ‌در مورد امارات قضایی که دادرس می‌تواند از آن امارات به وجود حق دست یابد.^[۳۳] و همچنین یکی دیگر از تفاوت‌های اماره با دلیل این است که اماره دلیل عارضی است و سایر ادله دلیل تمهید شده، مستند ‌به این بیان که دلیل تمهید شده دلیلی است که از قبل فراهم شده باشد، مانند سند و دلیل عارضی دلیلی است که هنگام دادرسی، فراهم می‌گردد.

دلیل تمهید شده در دادرسی مدنی کاربرد فراوانی دارد؛ زیرا هر عمل یا واقعه‌ی حقوقی در آن نوشته شده است. اما دلیل عارضی در دادرسی‌های کیفری به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد؛ زیرا مرتکب جرم نه تنها دلیلی برای اثبات عمل خود فراهم نمی‌کند، بلکه دلایل موجود را نیز محو می‌کند، ‌بنابرین‏ قاضی تحقیق باید به دنبال دلایل عارضی مانند اماره‌های قضایی باشد.^[۳۴]

گفتار دوم: مقایسه دلیل و اماره با اصل

تفاوت دلیل و اماره با اصل بسیار است که با دقت در تعاریف آن ها روشن می‌شود. از جمله اینکه دلیل و اماره برای کشف از واقع و پی بردن به حکم واقعی یا موضوعات احکام هستند، ولی اصل به هیچ وجه جنبه کشف از واقع نداشته و برعکس با فرض جهل به واقع و حکم واقعی، برای رفع بلاتکلیفی تدبیری می‌اندیشید. (و به عبارت دیگر دلیل و اماره مثبت مؤدای خود و نحوه کاشفیت از واقع را دارا هستند برخلاف اصول عملیه که از حیث حکم مقتضی کشف نیستند و فقط وظیفه تعبدی شاک و متحیر است که بدان عمل نماید. )

به بیان دیگر مکلف تنها زمانی می‌تواند به اصول عملیه مراجعه کند که به امارات دسترسی نداشته باشد، یعنی وقتی که برای او حجت (دلیل و اماره) ‌بر حکم شرعی واقعی اقامه نشده باشد^[۳۵] .

در باب اصول عملیه، مجعول ،صرف بنای عملی است که در مقام شک و استتار حکم واقعی، وظیفه ما عمل به آن ها‌ است .^[۳۶]

دلیل و اماره را دلیل اجتهادی می­گویند؛ زیرا مجتهد به وسیله­ آن ها در طریق دست یافتن به حکم شرعی تمام جهد و کوشش خود را مبذول داشته و از تحمل هیچ مشقتی خودداری نمی­کند ولی این منظور با اصل تأمین نمی­ شود، با اصل فقط ‌می‌توان راه حل عملی را فهمید و لذا اصل را دلیل فقاهتی گویند.^[۳۷]

فصل دوم: حجیّت و کیفیّت حجیّت امارات

در این فصل به بررسی این نکته می‌پردازیم که آیا اماره ظنیه که حجیّتش ذاتی نیست، می‌تواند در صورت نبودن دلیل بدان اعتماد کرد یا خیر؟ در نتیجه این فرض در دو مورد کلی مورد ارزیابی قرار می‌گیرد :

مورد اول اینکه آیا امکان تعبد به ظن وجود دارد؟ و ثانیاًً درخارج چنین تعبدی واقع شده است یا خیر؟

مبحث نخست: اعتبار و حجیّت امارات

در بسیاری از موارد اصولیون کلمۀ اماره را بر معنایی اطلاق ‌می‌کنند که معنای «ظن» را می‌رساند و منظور آن ها از ظنّ، «ظنّ معتبر» است یعنی ظنّی که شارع آن را معتبر دانسته و آن را حجت قرار داده است. این امر سبب چنین توّهمی می­ شود که اماره و ظن معتبر دو لفظ مترادف بوده که و یک معنی می­باشند درحالی که چنین نیستند.

در حقیقت این امر مسامحه در تعبیر از طرف اصولیّون بوده و به شکل مجاز در استعمال می‌باشد، نه این که وضع دیگری برای کلمه­ اماره باشد و مدلول حقیقی اماره تنها هرچیزی است که شارع مقدّس آن را معتبر دانسته است به خاطر این که سبب ظن است مانند خبر واحد و ظواهر که اماره است.

مجاز در اینجا از دو جهت است:

یا از جهت اطلاق سبب بر مسبّب آن است که بدین ترتیب ظن که مسبب است «اماره» نامیده می­ شود و یا از جهت اطلاق مسبب بر سبب آن است، که بدین ترتیب اماره که سبب «ظن» است،«ظن» نامیده می­ شود.

این که مسامحتاً اماره بر ظن اطلاق می­ شود از آنجایی ناشی می­ شود که سرّ معتبر دانستن اماره و حجیّت قراردادن و طریق بودن آن توسط شارع این است که اماره یا همیشه و یا غالباً افاده­ی ظن می‌کند.^[۳۸]