ایجاد حق وثیقه به طور کلی ناشی از معاملات وثیقه ای به معنای عام کلمه است که شامل معاملاتی می‌شود که به موجب آن، شخصی خواه مدیون باشد خواه نباشد، مال منقول یا غیر منقول را وثیقه‌ی دین یا انجام عملی قرار می‌دهد. وثیقه ای که برای دین محقق داده می‌شود، تحت عنوان رهن یا معاملات با حق ‌استرداد مطرح می‌شوند. لیکن نوعی از حق وثیقه است که برای دین احتمالی اخذ می‌شود، مانند وثیقه برای حسن انجام خدمت در مؤسسه‌ هنگام استخدام کارمند.^[۱۶۷]

حق وثیقه، ازحقوق عینی تبعی است که به موجب آن عین معینی وثیقه‌ی طلب صاحب حق قرار می‌گیرد و به او حق می‌دهد که درصورت خودداری مدیون از پرداخت دین، طلب خود را از آن محل استیفا کند؛ ‌بنابرین‏، حق دینی طلبکار، به خاطر وثیقه‌ای که برای آن معین شده است، خاصیت حق عینی پیدا می‌کند. اصولاً در این‌گونه موارد، صاحب حق نمی‌تواند از منافع عین وثیقه استفاده کند و فقط نسبت به آن حق تقدم بر دیگر طلبکاران و حق تعقیب را دارا می‌شود. در عقد رهن مالکیت مال مرهون به مرتهن منتقل نمی‌شود و مورد وثیقه، تضمین طلب بستانکار تلقی می‌شود. در حقوق انگلستان، سابقاً رهن دریایی هم‌ردیف معاملات با حق استرداد به شمار می‌رفت و با وثیقه‌نهادن کشتی تا زمانی که وام و بهره‌ آن باز پرداخت می‌گشت مالکیت به مرتهن منتقل می‌شد، اما، با تصویب قانون تجارت دریایی مصوب ۱۸۵۴ و اشاره به ثبت رهن دریایی اثر انتقالی نیز حذف شد.^[۱۶۸]

بند دوم: حق درخواست فروش کشتی

یکی از نتایج ایجاد حق وثیقه در قرارداد های رهنی ،حق درخواست فروش کشتی است که می توان به عنوان اجرای اسناد رهن نیز از آن نام برد.در این قسمت سعی شده است نحوه ی تقاضا و کیفیت فروش کشتی بررسی شود.

الف. تقاضای فروش کشتی به علت عدم پرداخت دین

همان طور که در ماده ۵۰ قانون دریایی تصریحاً بیان شده است، اگر مدت رهنی که از نظر تاریخ مقدم بر دیگران است، سر برسد و دین مربوط به دائن (مرتهن )پرداخت نشود، او حق دارد از «دادگاه» ذی‌صلاح تقاضای فروش کشتی را بنماید. این نکته مهمی است که در اسناد رهنی دریایی مرتهن حق ندارد مستقیماً و از طریق دفترخانه سند را اجرا نماید.

مطابق ماده ۵۰ قانون دریایی، مرتهن باید خواسته خود را ضمن دادخواستی تقدیم دادگاه کند. دادگاه باید این دادخواست را به خوانده، یعنی راهن و سایر طلبکاران ابلاغ و خلاصه آن را ظرف مدت ۱۵ روز از تاریخ ابلاغ (هر ۵ روز یک بار)، در روزنامه رسمی کشور و یکی از جراید کثیرالانتشار مرکز آگهی کند تا اگر شخصی نسبت ‌به این کشتی مدعی حقی است، بتواند از حق خود دفاع کند.

در ادامه‌ ماده، قانون پیش‌بینی می‌کند که راهن ۱۵ روز از تاریخ آخرین آگهی فرصت دارد که دین خود را بپردازد و در غیر این صورت و در حالت عدم توافق مرتهنین بر فروش کشتی، دادگاه رأساً باید در وقت فوق‌العاده به دادخواست رسیدگی کرده و درصورت احراز صحت ادعای خواهان و مدارک و ادله‌ ابرازی حکم بر فروش صادر خواهد شد.

در توضیح آنچه گفته شد لازم است اشاره شود که ماده ۳۴ قانون ثبت مصوب ۱۳۵۱ و اصلاحات سال ۱۳۸۶ و همچنین ماده ۲ آیین نامه‌ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب سال ۱۳۸۷ به عنوان قانون عام، مقرر کرده‌اند که درخواست اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا نسبت به دیون یا اموال منقول، اعم از اینکه مورد وثیقه ثبت شده یا در جریان ثبت باشد، باید از طریقی دفترخانه ای که سند را ثبت ‌کرده‌است به عمل آید. لیکن ماده ۵۰ قانون دریایی، به عنوان قانون خاص سابق، درخواست اجرای اسناد رهن دریایی را توسط دادگاهمقرر نموده است. در اصلاحات قانون دریایی در سال ۱۳۹۱ نیز این موضوع به قوت خود بر جا مانده است؛ ‌بنابرین‏، تعارضی بین قوانین به چشم می‌خورد که به نظر می‌رسد برای حل آن باید قائل ‌به این نظر باشیم که قانون عام لاحق، قانون خاص سابق را نسخ نمی‌کند.^[۱۶۹]اما، این موضوع در خصوص رهن دریایی صرفاًجنبه نظری داشته است و ‌بنابرین‏ باید بررسی کرد که درخواست فروش کشتی و تشریفات آن تابع چه قانونی است. اگر بخواهیم به دستور ماده ۵۰ قانون دریایی عمل نماییم و تقاضای فروش از دادگاه صورت پذیرد تشریفات فروش باید تابع قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ گردد. لیکن، این امر متروک مانده است و همان طور که بیان شد، این اسناد مستقیماً نزد دفاتر اسناد رسمی اجرا می‌شوند؛ لذا، سزاوار است با توجه ‌به این نکته که ثبت سند رهن دریایی لازم است و سند رهن از جمله اسناد رسمی محسوب می‌شود، تقاضای فروش کشتی و تشریفات مزایده را تابع ماده ۳۴ قانون ثبت و آیین‌نامه‌ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا دانست.

درحال حاضر، با توجه به کمبود مواد مرتبط و صرف ترجمه‌گرایی در قانون دریایی و با توجه به رویه موجود، ظاهراًً رویه دفاتر اسناد رسمی صالح در تنظیم اسناد دریایی این است که بدون دخالت دادگاه نیز این نوع اسناد را اجرا می‌نمایند. به عبارت دیگر، تفاوتی بین قانون و عرف حاکم در این موضوع مشاهده می‌شود.^[۱۷۰]

ب. کیفیت فروش کشتی

مزایده و فروش کشتی در واقع از آثار و ادامه‌ اجرای سند رهنی است و موضوع جداگانه‌ای محسوب نمی‌شود ولی چون ماده ۵۱ قانون دریایی به طور مستقل به آن پرداخته است ما نیز جداگانه آن را بررسی خواهیم کرد.

کیفیت فروش در مواردی که حکم بر فروش کشتی از جانب دادگاه صادر می‌گردد، توسط ماده ۵۱ مشخص شده است. قیمت پایه مزایده از مبلغ بدهی به اضافه همه‌ مطالبات ممتاز در ماده ۲۹ و حق مرتهنین که به موقع مطالبه شده است، شروع می‌گردد.

در ادامه ماده ۵۱ اضافه شده که اگر کشتی به مبلغ بیشتری فروخته شود، ابتدا حقوق ممتاز و سپس حق مرتهن مقدم و بعد از آن حق مرتهنین دیگر با رعایت تقدم در رهن، تأدیه یا به حساب صندوق ثبت در بانک ملی تودیع خواهد شد.

این ماده مسأله مزایده را به نحو اختصار بیان کرده؛ درحالی که در مقررات آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا با تمام جزئیات به موضوع مزایده پرداخته شده است.

در نهایت به عنوان جمع بندی می‌توان گفت به نظر می‌رسد قانون گذار دریایی قائل به پیروی مرتهنین از تشریفات مزایده طبق مواد ۵۰ و ۵۱ بوده است، چرا که با علم به رویه معمول و همچنین قوانین عام ثبتی و آیین نامه اجرای اسناد رسمی، در اصلاحات اخیر قانون دریایی همچنان بر این امر استوار بوده است لیکن این امر از موارد نقص قانون دریایی به شمار می‌رود؛ زیرا، استناد ‌به این مواد با توجه به اجمال و اختصار آن‌ ها، مرتهنین را با مشکل مواجه خواهدکرد؛ ‌بنابرین‏، به نظر می‌رسد قانون‌گذار دریایی یا باید صراحتاً تشریفات مزایده و فروش کشتی را بیان می‌داشت یا همان طور که در عمل مرسوم است، آن را تابع مفاد عام آیین نامه اجرای اسناد رسمی یا مقررات قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ قرار می‌داد.