الف)عقد ضمان

عقد ضمان مطابق نظر مشهور فقه که قانون مدنی هم از آن پیروی ‌کرده‌است مفید نقل ذمه به ذمه است یعنی در عقد ضمان انتقال دین از ذ مه مدیون به ذمه ضامن صورت می‌گیرد ‌و اراده‌ بدهکار درآن نقش ایفا نمی کند ودرآفرینش اثر حقوقی انتقال اراده مدیون موثرنیست.

اما ایفای ثالث که یک ایقاع است شخص ثالث بدهی بدهکار رامی پردازد وهیچ عمل حقوقی انتقال رخ نمی دهد ‌بنابرین‏ ماهیت ایفای ثالث ایقاع است ولی ماهیت عقد ضمان عقد می‌باشد وسبب انتقال دین ازذمه مدیون به ضامن می‌گردد.

ازطرفی زمان ایجاد عمل حقوقی هریک فرق دارد چون درعقد ضمان از تاریخ انعقاد عقد امر انتقال دین صورت می‌گیرد ولی درایفا ثالث ازتاریخ پرداخت ازسوی ثالث عمل حقوقی ایقاع ایجاد می‌گردد.

مطلب بعدی اختلاف این دو تأسيس در ماهیت وثیقه ای بودن آن ها‌ است زیرا ضمان می‌تواند ماهیت وثیقه ای داشته باشد ولی در ایفای ثالث به علت عدم قبول تعهدازناحیه ثالث باب وثیقه منتفی است چون ثالث با پرداخت دین مدیون وارد میدان می شود.و قبل از آن هیچ عمل حقوقی دارای اثر ایجاد نمی شود .

ب)عقد حوا له

عقد حواله به طوری که ازماهیت آن پیدا‌ است یک عمل حقوقی دو طرفه(عقد) است(ماده۷۳۲ ق.م)ومی تواند ماهیت انتقال دین داشته باشد هرچند ذات حواله ممکن است انتقال دین را به همراه نداشته باشد ولی حداقل یک عمل حقوقی دوطرفه است در حالی که ایفای ثالث بایک اراده تحقق می‌یابد ‌بنابرین‏ ماهیت این دو بایکدیگر فرق دارند.

درحواله که محیل مأموریت‌ پرداخت دینش را به محال علیه می‌دهد به علت بدهکاری به محتال است یعنی دلیل مشغول بو دن ذمه محیل به محتال می‌باشد در حالی که در ایفا ی دین از سوی ثالث شخص ثالث به عنوان غریبه و هیچ تعهدی در پرداخت دین مدیون ندارد ضمن اینکه زمان ایجادعمل حقوقی آن ها بایکدیگرفرق دارد چراکه درحواله به محض ایجاد عقد تعهد پرداخت به عهده محال علیه قرار می گیرددرحالیکه در ایفای ثالث پیش از پرداخت بدهی مدیون عمل ایفا تحقق نمی یابد.

گفتار پنجم: مقایسه ایفای ثالث با تبدیل تعهد :

در حقوق مدنی ایران، نصّی که مبیّن تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهدوبیانگر شرایط آن باشد نمی توان یافت. فقط می توان به اطلاق بند ۲ ماده ۲۹۲ ق.م اشاره کرد زیرا این بند به نحو کلی انشا گردیده و تا حدودی این نوع تبدیل تعهد را می توان از آن استنباط کرد. هر چند این استنباط ضعیف به نظر می‌رسد. زیرا قانون‌گذار به هنگام تدوین قانون مدنی به اقتباس از قانون فرانسه و فکر تلفیق آن با حقوق اسلام، بند ۲ ماده ۲۹۲ ق.م را به بیان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون اختصاص داده است اما این بیان نارسا می‌باشد،^[۷۹] چونکه در این نوع از تبدیل تعهد، تعهد جدیدی توسط مدیون جدید به وجود می‌آید که موجب سقوط تعهد سابقه می شود. در حالی که از ظاهر عبارت بند ۲ ماده ۲۹۲ ق.م که مقرر می‌دارد. «… شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را اداء نماید»نوعی انتقال دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه مدیون جدید که غیر از تبدیل تعهد است، به ذهن می‌رسد و با تعریف عقد حواله و ضمان انطباق دارد. (مواد ۷۲۴، ۷۲۵، ۶۸۴ و ۶۸۹ ق.م) و عده ای عقیده دارند که تمیز تبدیل تعهد و انتقال دین چندان ناچیز و مورد تردید است که اختلاط و ادغام آن نباید موجب شگفتی یا سبب ایراد بر قانون‌گذار بشود.^[۸۰] زیرا مطابق با ظاهر بند ۲ و ۳ ماده ۲۹۲ ق.م انتقال دین و طلب نوعی تبدیل تعهد است و ماده مذبور در انتقال تعهد قابل اجراء است و یکی از نویسندگان نیز ضمان را نوعی تبدیل تعهد به معنی خاص شمرده است. چونکه تبدیل تعهد اعم است از انتقال دین بدون رضای مدیون با سقوط دین سابق و ایجاد تعهد تازه با رضای مدیون و تبدیل تعهد به معنی تغییر تعهد است و شامل تمام مواردی است که ارکان تعهد به دلیلی تغییر کند یا به تعهد جدیدی تبدیل شود.^[۸۱] همچنین، طبق بند ۳ ماده ۲۹۲ ق.م که مقرر می‌دارد: «وقتی که متعهد له ما فی الذمه متعهد را به کس دیگر منتقل نماید.» مفاد این بند با تبدیل تعهد سازگار نیست و بر انتقال طلب انطباق دارد اگر چه تبدیل تعهد به وسیله تبدیل داین از نظر سطحی مانند انتقال طلب است ولی از نظر تحلیل حقوقی و آثار و احکام با هم متفاوت می‌باشند، زیرا در تبدیل تعهد، ما فی الذمه متعهد به دیگری منتقل نمی شود بلکه تعهد موجود اساساً از بین می رود و به جای آن تعهد جدیدی در برابر ثالث به وجود می‌آید. بدین جهت انتقال طلب به رضایت بدهکار لازم نیست^[۸۲] اما برای تحقق تبدیل تعهد از طریق تبدیل داین به رضایت و انشاء هر سه طرف، یعنی متعهد و متعهد له قبلی و جدید ضروری است، اراده متعهد از جهت تعهد جدید او در برابر ثالث و اراده متعهد له اول از جهت سقوط طلب او و اراده ثالث برای قبول تعهد جدید لازم است. انتقال دین همچنین به دو صورت قراردادی و قهری ممکن است واقع گردد. عقد ضمان و حواله، عقودی هستند که سبب انتقال قراردادی دین می‌باشند (مواد ۶۸۴ و ۷۲۴ ق.م) و انتقال قهری دین با فوت مورث محقق می‌گردد که در صورت قبول ترکه به وسیله وارث طبق مواد ۲۴۸ و ۲۵۰ ق. امور حبسی، ایشان به جای مورّث خود در برابر طلبکاران مدیون خواهند بود. اما در ایفای دین به وسیله ثالث بر خلاف انتقال دین و تبدیل تعهد شخص ثالث تعهدی را که بر ذمه مدیون است ایفا می‌کند.

بند اول- از لحاظ ماهیت

تبدیل تعهد به وسیله مدیون ممکن است به دو قسم حاصل شود: یکی اینکه با توافق مدیون سابق و جدید و رضایت متعهد له و دیگر اینکه شخص جدید بدون رضایت مدیون با رضایت متعهد له انجام تعهد مدیون را به عهده بگیرد.^[۸۳] و عدم رضایت مدیون اصلی، نه فقط از عبارت فقره دوم ماده ۲۹۲ ق.م که در آنجا تنها رضایت متعهد له شرط شده است واضح می‌گردد بلکه از مفاد ماده ۲۶۷ ق.م که به موجب آن ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است، مستفاد می شود. ‌بنابرین‏ در تبدیل تعهد، متعهد جدید که شخص ثالث است همانند ثالث در ایفاء دین مدیون موضوع ماده ۲۶۷ ق.م نسبت به پرداخت دین مدیون بدون رضایت وی اقدام می‌کنند که در هر دو عمل، طلب داین به حال خود باقی و فقط شخص مدیون عوض می شود و اگر شخص پرداخت کننده مأذون از طرف مدیون باشد حق رجوع به او خواهد داشت والا اقدام به ضرر خود نموده و باید نتیجه آن را هم متحمل گردد.

در پاسخ می توان گفت:

در پرداخت دین به وسیله ثالث یا ایفای دین دیگری موضوع ماده ۲۶۷ ق.م شخص ثالث تعهدی را که بر ذمه مدیون است ایفاء می‌کند، بدون اینکه دین مذبور را به عهده گرفته و نسبت به تأدیه آن تعهدی نموده باشد، بلکه دین همچنان بر ذمه مدیون مستقر است و هیچ زمان به ذمه ثالث منتقل نمی شود هر چند ممکن است مال از ملکیت ثالث خارج شود، ثالث دین مدیون را می پردازد. به عبارت دیگر ثالث مدیون نیست تا بتوان همانند تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد اعتقاد به تغییر مدیون داشت.