دغدغه هایی که برای هر پژوهشگر و به خصوص در حوزه علوم انسانی و به طور خاص در حوزه حقوق به وجود می‌آید تشکیل دهنده عللی است که وی به انتخاب موضوعی دست می زند. اهداف این تحقیق را می توان به دو دسته اهداف علمی و کاربردی تقسیم بندی کرد. شناسایی ابعاد علمی ماهیت عقد ضمان و وضع شرط خیار در عقد ضمان را می توان هدف علمی این تحقیق دانست. از آنجایی که این تحقیق می‌تواند راهگشای بسیاری از قضات و وکلاء و دیگر حقوقدان باشد می‌تواند برای آن اهداف کاربردی متصور بود.

از آنجا که اصل تحقیق با توجه به ابعاد مختلف آن تاکنون به طور جدی و جامع در قالب یک روش تحلیلی کمتر مورد بررسی قرار گرفته و مباحثی که از سوی فقهاء در این باره مطرح شده در برخی موارد دشوار و دارای پیچیدگی خاص نوشتاری ایشان می‌باشد، نگارنده تلاش نموده تا مباحث مربوط به خیار شرط در عقد ضمان را حتی الامکان به دور از پیچیدگی ها و اغماض های مشهود و موجود در کتاب های فقهی و با روش نوین با تطبیق با قانون مدنی ارائه گردد، به نحوی که سرآغازی برای تفکر محققان در موضوعات ارائه شده و ابزاری برای قضات و حقوق ‌دانان در تطبیق احکام و قوانین بر موضوعات باشد.

۳-ضرورت تحقیق

با توجه به اهمیت فوق العاده این نهاد در حقوق ایران و علی رغم جایگاه خاص آن در روابط حقوقی بین افراد هنوز تحقیق مستقل و ویژه ای ‌در مورد اعمال خیار شرط بر عقد ضمان انجام نشده است. با توجه به روابط حقوقی مستحدث، و مد نظر قرار دادن روابط اجتماعی و اقتصادی، ضرورت این بحث آشکار می‌گردد که آیا می توان در نهاد ضمان قائل به خیار شرط شد یا نه. لذا هدف از انجام این تحقیق پاسخ ‌به این سوال می‌باشد.

۴-سوال های تحقیق

۱- امکان اعمال خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد؟

۲-آثار اعمال خیار شرط در عقد ضمان برای طرفین چیست؟

۵-فرضیه های تحقیق

۱- با توجه به اینکه درج شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط درج خیار شرط در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد چه اینکه عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می‌باشد امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیر منطقی نبوده و صحیحی می‌باشد.

۲-اثر اعمال خیار شرط در عقد ضمان را می توان فسخ عقد ضمان و اعاده وضعیت هر یک از طرفین عقد به وضعیت سابق که به تفکیک در ضمان نقل و ضم ذمه بررسی شده است دانست.

۶-روش تحقیق

نوع تحقیق در این پایان نامه توصیفی و تحلیلی است که به بحث و بررسی نظرات فقهاء می پردازیم.در این تحقیق با مراجعه به کتابخانه و با بهره گرفتن از منابع معتبر فارسی و عربی و با نگرشی تحلیلی به مباحث از طریق فیش برداری با تحیقق در کتب و مقالات فقهاء و حقوق ‌دانان و بررسی فیش های جمع‌ آوری شده و بیان نظر ارجح قانون مدنی نگارنده به تحقیق پرداخته است. روش های قیاسی و تمثیلی که متضمن بررسی مباحث و مطالب گفته شده پیشینیان و ارزیابی اعتبار و صحت آن ها است غالباً به طریق کتابخانه ای صورت می‌گیرد. در واقع کتابخانه و منابع گوناگون آن روش بحث نیست که به اشتباه در برخی رساله ها از آن یاد می‌گردد. کتابخانه بستر و مکانی است که شیوه تحقیق در آن صورت می‌گیرد و از همین رو روش تحقیق کتابخانه ای صحیح نیست. در عین حال روش های قیاسی و تمثیلی معادل روش توصیفی نیز نیستند؛ زیرا در روش توصیفی، محقق تنها با توصیف و بیان ویژگی های یک پدیده در صدد معرفی آن بر می‌آید.

۷-ساختار تحقیق

تحقیق پیش رو از سه فصل تشکیل شده است. پیش از ورود به فصل‌ها نگارنده مسائلی کلی را به ترتیب ‌در مورد بیان مسئله،علت انتخاب موضوع ،ضرورت تحقیق،سوال های تحقیق، فرضیه های تحقیق، روش تحقیق وساختار تحقیق در بخش توجیه پلان تشریح ‌کرده‌است. پس از آن در فصل اول به بیان کلیاتی راجع به موضوع پرداخته شده است. در این فصل مفاهیمی مانند شرط، ضمان، اوصاف مال مورد ضمان و مشخصه‌ های عقد ضمان بررسی شده اند. در فصل دوم از این پژوهش، نگارنده به امکان یا عدم امکان استفاده از خیار در عقد ضمان پرداخته و در نهایت در فصل سوم، آثار خیار شرط در عقد ضمان مورد بررسی قرار گرفته است.

فصل اول- مفاهیم کلی

مبحث اول-مفاهیم خیار و شرط

در این بخش از نوشتار به تشریح و توضیح ‌در مورد مفاهیم لغوی خیار و شرط و ضمان خواهیم پرداخت. از آنجا که یکی از مهمترین مباحث در مقدمات علم حقوق مفهوم شناسی است در این بخش از نوشتار به شرح این مفاهیم مهم می پردازیم.

گفتار اول-مفهوم خیار

مفهوم خیار را می توان از نظر لغوی و از نظر اصطلاحی مورد شناسایی قرار داد. در ابتدا مفهوم لغوی خیار مورد بررسی قرار می‌گیرد و پس از آن به توضیح ‌در مورد مفهوم اصطلاحی آن می‌پردازیم.

خیار از حیث لغت، اسم مصدر برای اختیار است. از این رو نتیجه اختیار، خیار است. در حقیقت، خیار در لغت، به معنی دل نهادن است بر چیزی به اختیار خود و «انت بالخیار» یعنی اختیار کن چیزی را که خواهی.^[۱] اما از جهت اصطلاحی معنای خیار، با معنی لغوی آن متفاوت است که از این رو باعث اختلاف هایی بین فقهاء شده است که بحث تحلیلی در این مورد خارج از حیطه این نوشتار می‌باشد.

از جمله وسائلی که در عقد به کار می‌رود، خیار است. خیار، یعنی اختیار یک طرف برای بر هم زدن عقد لازم. خواه طرف دیگر عقد هم، همین اختیار را داشته باشد یا حتی شخص ثالث، یعنی شخصی که بیرون از عقد است، اختیار بر هم زدن عقد را داشته باشد. خیار مانند اقاله در عقد لازم راه پیدا می‌کند. این سخن هم از ماده ۲۱۹ ق.م و هم از ماده های ۴۵۶،۴۵۷ قانون مدنی دانسته می شود. چه به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی:

«عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین، اقاله، یا به علت قانونی، فسخ شود.» ماده ۴۵۶ قانون مدنی نیز می‌گوید:

«تمام انواع خیار، در جمیع معاملات لازمه، ممکن است موجود باشد ؛مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن، که مخصوص بیع است.» ماده ۴۵۷ قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد:

«هر بیع لازم است، مگر اینکه یکی از خیارات، در آن، ثابت شود.»

لازم الاتباع بودن که در ماده ۲۱۹ قانون مدنی آمده است، چنان که پیش از این، از آن سخن گفتیم، به معنی اعلام التزام طرفین عقد، نسبت به مفاد آن است. خواه عقد لازم باشد، خواه جایز. با وجود این، معنای دیگری هم، برای آن وجود دارد و آن، این که ماده نامبرده، ‌به این حکم لازم الاتباع بودن عقودی که مطابق قانون، واقع شده اند، بین طرفین عقد و قائم مقام آنان، از لزوم عقد سخن می‌گوید. این معنی، از قرینه اقاله یا فسخ که در همان ماده آمده است، دانسته می شود. زیرا همان طور که گفتیم، اقاله، اختصاص به عقد لازم دارد. خیار نیز به حکم ماده ۴۵۶ قانون مدنی مختص عقد لازم است. از سوی دیگر ماده ۴۵۷ قانون مدنی اعلام می‌دارد:

«هر بیع لازم است…» منظور آن این است که هر بیع، ثابت است و نمی توان آن را بر هم زد. استثناء متصل در همان ماده است که مقرر می‌دارد: