«مقصود از ضمان معاوضی مسئولیت فروشنده است نسبت به تلف مبیع که به خاطر آن باید ثمن را به مشتری مسترد نماید» (کیائی، ۱۳۷۶: ۲۸۲) یا اینکه «هرگاه مبیع قبل از تسلیم آن به مشتری تلف شود در حقوق ایران ضمان آن به عهده فروشنده است و این مسئولیت را در اصطلاح ضمان معاوضی یا ضمان معاوضه گویند» (صفایی، ۱۳۵۱ : ۲۹۰)

گفتار دوم- مبانی ضمان معاوضی فروشنده

در فقه امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی نموده است، ضمان معاوضی بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشتری را مبتنی بر دلایل ذیل دانسته‌اند.برای حجیت قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»، در قرآن مجید به نوعی عنوان اولین منبع فقه و حقوق اسلامی، آیه‌ای دیده نمی‌شود اما مدارک و مستندات دیگری برای اعتبار این قاعده وجود دارد که به روایات، اجماع و بنای عقلا می‌توان اشاره کرد. ضمان معاوضى فروشنده را ‌به این گونه تحلیل کرده ‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همان گونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را دارا است. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود.علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است.

ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. ‌بنابرین‏ تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد.(پرویزی،۱۳۸۶:۵۶).

گفتار سوم- مبانی نظری ‌در مورد انتقال ضمان معاوضی

در این فصل عقاید مختلفی که مبنای هر یک از شیوه های پذیرفته شده برای انتقال ضمان در نظام‌های حقوقی مختلف را تشکیل می‌دهند مورد بررسی قرار می‌گیرند.

گفتار چهارم- بررسی نظریه ها در سیستم‌های مختلف حقوقی

به طور کلی شیوه های انتقال ضمان در سیستم‌های مختلف حقوقی را می‌توان به چهار طریق تقسیم نمود (کاتوزیان، ۱۳۷۶ : ۲۰۴) : ۱- با انعقاد عقد بیع مالکیت مبیع به خریدار منتقل می‌شود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضی نیز به او منتقل می‌گردد.

‌بنابرین‏ در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد به بیان دیگر تسلیم نقشی در انتقال ضمان معاوضی ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضی به خریدار انتقال می‌یابد.

مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگری توافق نموده باشند در حقوق فرانسه، در فرض سکوت طرفین و به عنوان قاعده، ضمان مبیع با انتقال مالکیت به مشتری منتقل می‌شود (ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی فرانسه) مواد ۱۶ و ۲۰ قانون بیع انگلستان حاکی از انتقال مالکیت هم زمان با انعقاد قرارداد است قانون مدنی لبنان (ماده ۳۹۶) به پیروی از حقوق فرانسه بعد از انعقاد عقد، مشتری را که مالک مبیع است ضامن مخاطرات آن قرار می‌دهد در حقوق آمریکا نیز این رویه پذیرفته شده است. (سلطان نژاد، ۱۳۷۸ : ۷۷) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ : ۹۳)

۲- انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی‌شود و انتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضی به خریدار صورت نمی‌گیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال می‌یابد و به تبع آن ضمان معاوضی نیز از عهده او به عهده خریدار منتقل می‌گردد.

این نظریه در حقوق پاره‌ای کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده است که مالکیت و ضمان معاوضی با تسلیم منتقل شود. (سلطان نژاد، ۱۳۷۸ : ۷۸).