اما این بررسی و تحقیقات، محدودیت­های اثبات مدنی را ندارد و دست دادرس کیفری برای احراز واقعیت بازتر از دست دادرس مدنی است و از هر راهی ‌می‌توان واقعیت را احراز نماید هرچند در دادرسی­های مدنی نیز دیده می­ شود که گرایش به سوی نظام آزاد ادله وجود دارد و یا حداقل از اهمیت قواعدی همچون «هدف فصل خصومت» و «اکتفا به ظاهر ادله» کاسته شده است و قاضی مدنی نیز سعی می­ کند تا رأی خویش را بر پایه­ قناعت وجدانش استوار کند^[۸۰]».

گفتار چهارم: موضع قانون‌گذار ایران

قانون‌گذار ما در دعاوی کیفری اصولاً تابع «نظام آزاد ادله» است و قانون مجازات اسلامی یا قانون آیین دادرسی کیفری، مبحث خاصی را به ادله اثبات دعوا و برقراری اعتبار برای آن ها اختصاص نداده است مگر درمبحث حدود، قصاص و دیات که به پیروی از منابع شرعی، ادّله­ی خاصی را برای اثبات این جرائم برشمرده است و حتی در این موارد نیز نمی­ توان ادله­ی اثبات دعوا را به وصف «موضوعیت داشتن» توصیف کرد بلکه طریقت ادله، وصفی غیرقابل تجزیه و جدایی­ناپذیر برای ادله ‌می‌باشد.

در دعاوی مدنی گرچه ماده ۳۵۸ ق.آ. د. م. سابق، قاضی را از تحصیل دلیل ممنوع می­ساخت، اما ماده ۸ قانون اصلاح پاره­ای از قوانین دادگستری اجازه داد که هر گونه تحقیقی را برای کشف حقیقت به عمل آورد و این رویه در مقررات بعدی هم ادامه پیدا کرد؛ زیرا اگرچه ماده ۱۲۵۸ق. م. دلایل اثبات دعوا را منحصر در پنج دلیل نموده است و احکامی را برای این دلایل بیان می­ کند که منشأ شک و تردید ‌در مورد نسخ یا ابقای قاعده­ «ممنوعیت تحصیل دلیل» در اندیشه­ حقوق ‌دانان کاشت، اما ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م. ۱۳۷۹ تاحدود زیادی ابهام­ها را برطرف ساخت^[۸۱].

‌می‌توان گفت که قانون‌گذار جدید راه میانه­ای را درپیش­گرفته و به­رغم احصاء ادله، دست قاضی را نیز برای احراز حقیقت باز گذاشته و از این جهت اثبات مدنی به اثبات کیفری نزدیک شده است^[۸۲].

مبحث سوم : اماره و اقسام آن

اماره برپایه‌ی ماده ۱۲۵۷ ق. م. از ادله‌ اثبات دعوا، به مفهوم اعم می‌باشد. اماره در لغت به معنای نشانه و علامت آمده و به موجب ماده ۱۳۲۱ ق. م. «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود». ‌بنابرین‏ دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری غیر مستقیم است ؛ زیرا برای احراز امر مورد ادعا، امر یا مجموعه‌ای از امور دیگری (یعنی اوضاع و احوال) مبنا قرار می‌گیرند که با آن متفاوت می‌باشند؛ اما در عین حال به علت پیوند آن ها با امر مورد ادعا از وجود این امر (امر مورد ادعا) استنتاج می‌شود، اموری که مبنا قرار می‌گیرند گاه امر مورد ادعا را عقلاً ایجاد می‌نمایند، گاه با وجود آن ملازمه دارند و گاه از آثار و پیامدهای آن می‌باشند. دلالت وجود اوضاع و احوال بر وجود امر مورد ادعا، گاه به حکم قانون و گاه به نظر دادرس است و بر همین مبنا اماره‌ی قانونی از قضایی تفکیک می‌شود. ما در این مبحث به بررسی این اقسام می‌پردازیم .

گفتار اول : اماره قانونی

گاهی خود قانون اعتبار اماره را معین می‌کند. در این صورت، قاضی با اماره‌ای روبرو می‌شود که قانون مدنی فرانسه در ماده ۱۳۴۶ آن را چنین تعریف ‌کرده‌است :« نتیجه‌ای است که قانون از واقعه‌ی معلوم نسبت به واقعه‌ی مجهول استخراج می‌کند ». ماده ۱۳۲۲ قانون مدنی، امارات قانونی را اینگونه تعریف می‌کنند:«امارات قانونی، اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده است.»^[۸۳]۱

باید گفت که اماره قانونی تنها حدود تکلیف خواهان را در اثبات دعوی معین و گاهی نیز او را به طور مطلق از اقامه دلیل معاف می‌کند. از این رو، قانون مدنی مرتکب اشتباه شده است و دو اماره را در یک ماده (۱۳۲۱) تعریف ‌کرده‌است و در ماده بعدی باز هم همین تعریف را تکرار می‌کند و می‌گوید : «امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده است …» علت آن هم ترجمه بدون توجه از قانون مدنی فرانسه بوده است که در خود آن قانون نیز نویسندگان هنگام تدوین قانون پاره‌ای اشتباهات مرتکب شده اند.^[۸۴]

اما می‌توان اماره‌ی قانونی را بهتر از این تعریف کرد و گفت : اماره‌ی قانونی وسیله‌ای است که خواهان می‌تواند به آسانی با استناد به آن از اثبات صحت ادعای خود معاف شود و بار دلیل را از دوش خود بردارد». هرگاه طرف او منکر وجود اماره شود، مکلف است آن را ثابت کند و در صورتی که برای اثبات ادعا، اماره‌ی قانونی وجود داشته باشد، دادرس مکلف است آن را معتبر و کاشف از وجود امر مجهول بداند و مطابق آن حکم کند، مگر اینکه طرف با اقامه‌ی ادله خلاف آن را ثابت کند.

وقتی که دادرس اماره‌ی قانونی را معتبر می‌داند، تنها ‌در مورد مطروحه، مطابق آن حکم می‌کند و نمی‌تواند از حدود آن تجاوز کند و از روی قیاس، گرچه قیاس به اولویت نیز باشد، حکم آن را به موارد دیگر سرایت دهد. به دیگر سخن احکام مربوط به امارات را باید تفسیر مضیق کرد؛ زیرا موارد امارات قانونی به موجب حکم خاص قانون معین شده است.

موارد امارات قانونی محدود است و نمی‌توان از شمار مواد قانون تجاوز کرد. و درجه تاثیر و اعتبار اماره‌ی قانونی به وسیله قانون معین شده است و رعایت آن برای عموم دادرسان اجباری است .

امارات قانونی بر دوگونه است: امارات نسبی که دلیل خلاف آن در دادگاه پذیرفته می‌شود و امارات مطلق که دلیل خلاف آن پذیرفته نمی‌شود و در بخش دوم به تفصیل این بحث مورد بررسی قرار گرفته است.^[۸۵]

گفتار دوم : امارات قضایی

امارات قضایی را قانون تأسيس ننموده بلکه به صلاحدید دادرس واگذار شده‌اند. دادرس از طریق برخی «نشانه ها» کوشش می‌کند با استنتاجی کم و بیش طولانی، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیم‌گیری نماید. به موجب ماده ۱۳۲۴ ق.م. «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و درصورتی قابل استناد است که دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله‌ دیگری را تکمیل کند» ولی با حذف مواد ۱۳۰۶ تا ۱۳۰۸ ق.م امارات قضایی در کلیه دعاوی قابل استناد است. ‌بنابرین‏ چون امارات قضایی به نظر دادرس واگذار شده، شمارش مصداق‌های آن امکان پذیر نمی‌باشد.^[۸۶]۱

این ماده تفاوت اماره‌ی قضایی و اماره‌ی قانونی را معین می‌کند. اماره قانونی در واقع حکم قانونی و کلی است که قاضی مانند قانون باید آن را با موارد جزئی تطبیق کند ولی اماره قضایی امری جزئی است که در دعاوی خاص که مطرح است پیش می‌آید و قاضی باید از قرائن حکم آن را استنباط کند و قابل تسری به دعوای دیگر نیست ؛ زیرا شرایط دعوی ممکن است در هر دعوایی متفاوت باشد.^[۸۷]۲

بخش دوم

ماهیت، جایگاه و اعتبار امارات قانونی

این بخش مرکب از چهار فصل است که در فصل نخست به بررسی ماهیت اماره قانونی می­پردازیم تا مفهوم آن را دریابیم و تفاوت آن را با فرض قانونی، قاعده ماهوی و اصل عملی بدانیم و همچنین به بررسی ارکانی که حقوق­دانان برای اماره قانونی بیان کرده ­اند می­پردازیم و مورد نقد و بررسی قرار می­دهیم تا ارکان واقعی آن را بازشناسیم.