شرط دهم که شکایت از سارق توسط صاحب مال است که معادل عبارت فقهی رفع الامر الی‌الحاکم است و چون حد سرقت دو وجهی (هم حق‌اللهی و هم حق‌الناسی) است رفع‌الامرالی‌الحاکم در خصوص آن ضروری است.

شرط یازدهم آن است که صاحب مال قبل از اثبات سرقت سارق را نبخشیده باشد که البته این بخشش سرقت را از حدی به تعزیری بدل نمی‌کند.

شرط دوازدهم آن است که مال از طریقی تحت ید مالک قرار نگرفته باشد اگر چنین باشد حد سرقت محقق نمی‌شود تحت ید قرار گرفتن اعم از آن است که خود سارق مال را به صاحب مال بدهد و نیز در صورتی که فرضاً مامورین نیروی انتظامی مال را به صاحب آن رد کنند و این تفسیر با تفسیر به نفع متهم سازگارتر است.

شرط سیزدهم به ملکیت در نیامدن مال به سارق قبل از اثبات جرم که اعم از هبه، خریدن و … است.

شرط چهاردهم آن است که اموال مسروق از اموال سرقت‌شده و مغصوب نباشد این شرط در قانون مجازات اسلامی ذکر نشده بود لکن در این ماده نیازی به بیان این شرط نبود چون اصلاً سرقت محقق نشده است زیرا مال در فروض مذکور در این بند مال شخصی که از وی این اموال برده شده نبوده است فلذا سرقت نیز بنابر تعریف آن محقق نشده است.تبصره ۲ این ماده جای بحث است زیرا در این تبصره حکم به صورت تعمیم یافته آمده است زیرا علاوه بر کسی که حرز از وی غصب شده است کسانی را که از وی اجازه دسترسی به حرز را دارند نیز بیان داشته است، حال یک سوال مطرح می‌شود و آن این است که اگر (الف) که صاحب حرز مغصوب است به (ب) اجازه دهد که از آن از منزل (ج) سرقت کند آیا مشمول عنوان سرقت حدی برای (ب) نخواهد شد به نظر می‌رسد که با اطلاق این ماده باید قائل به آن بود که عنوان سرقت (ب) حدی نیست.

تبصره ۳ این ماده نیز مصادیق هتک حرز را مطرح ‌کرده‌است و در تمامی مثال‌های مطروحه از هتک حرز مادی و فیزیکی استفاده نموده است و موارد هتک حرز معنوی و غیرمادی را مطرح نکرده است و با توجه به ظاهر این تبصره باید قائل به آن بود که نظر قانون‌گذار تنها به هتک حرز مادی است.

تبصره ۴ این ماده مشابهه حکم مطروحه در قانون مجازات اسلامی است لکن بحث خروج مال توسط طفل ممیز را نیز مطرح نموده و شبهه موجود در این باره را نیز برطرف نمود و قائل به تعزیر تا ۷۴ ضربه شده است.

تبصره ۵ هم بحث حرزهای درهم را مطرح نموده که قانون‌گذار مطابق مشهور فقها حرز آخر را ملاک دانسته است که سایر حرزها را نیز در بر می‌گیرد.

در تبصره ۷ قانون‌گذار قائل ‌به این نظر شده است که اگر چند نفر در هتک حرز و سرقت مال شراکت داشته باشند سهم هر یک باید به نصاب قانونی (۵/۴ نخود طلای مسکوک) برسد.

ماده ۴- ۲۸۷: ”هرگاه شریک یا صاحب حق بیش از سهم خود با علم به حرمت، سرقت نماید و مازاد بر سهم به حد نصاب برسد، مستوجب حد است.”

در این ماده قانون‌گذار نظریه‌ای را که شرکت در مال را مانع تحقق سرقت نمی‌شد را نپذیرفته و چنین استدلال نموده است که سرقت مال مشاع بیش از سهم سبب تحقق عنوان سرقت می‌شود و حسب مورد مستوجب حد می‌گردد، که خود تأسيس جدیدی است و برای رفع شبهه مالکیت نیز شرط سرقت بیش از سهم را مطرح نموده است لکن یک سوال در این خصوص مطرح می شود و آن اینکه در صورتی که کالاهای طرفین که به صورت مشاع در آمده است از یک جنس (فرضا چای) لکن از دو نوع مختلف از نظر کیفی و قیمی (فرضا چای ایرانی و خارجی) باشند وضع چگونه است؟ زیرا تفکیک آن ها از یکدیگر میسر نیست و از سوی دیگر امکان تعیین سهم آن ها به حسب مالشان ممکن نمی باشد. به نظر حکم مصرح در این ماده این فرض را در بر نمی گیرد و می بایست با توجه به قائده (تدرء الحدود بالشبهات) قائل به عدم تحقق حد سرقت شد.ماده ۵- ۲۷۹: ”حد سرقت به شرح زیر است:

۱ – در مرتبه اول قطع چهار انگشت دست راست سارق از انتهای آن به‌طوری‌که انگشت شست و کف دست او باقی بماند.

۲ – در مرتبه دوم، قطع پای چپ سارق از پایین برآمدگی به‌نحوی که نصف قدم و مقداری از محل مسح او باقی بماند.

۳ – در مرتبه سوم حبس ابد

۴ – در مرتبه چهارم اعدام؛ هر چند سرقت در زندان باشد.

تبصره یک- هرگاه سارق فاقد عضو متعلق قطع باشد، به تناسب جرم و شخص مجرم به ۷۴ ضربه شلاق و از شش ماه تا یک‌سال حبس محکوم می‌شود.

تبصره دو- در بند (ج) هرگاه سارق توبه نماید و ولی‌امر آزادی او را مصلحت بداند، با عفو رهبری از حبس آزاد می‌شود. همچنین ولی امر می‌تواند مجازات او را تبدیل به شلاق تعزیری یا جزای نقدی نماید.

تبصره سه- مجازات شروع به سرقت حدی وهمچنین معاونت برآن طبق میزان مقرر در مواد۱-۱۳۱و ۲-۱۳۳ می‌باشد.”

تبصره ۱ این ماده به بیان حکم سارقی می‌پردازد که عضو معین برای اجرای حد را ندارد که در خصوص چنین شخصی قائل به ۷۴ ضربه شلاق تغزیری و از شش ماه تا یک سال حبس شده است و به نظریه پردازی‌هایی که به علت سکوت قانون در این مورد وجود داشت پایان بخشید. تبصره ۲ این ماده اختیار عفو محکوم به حد در صورت محکومیت به حبس ابد و نیز تبدیل مجازات وی به شلاق تعزیری و یا جزای نقدی به صلاحدید ولی امر مسلمین را به ایشان تفویض نموده است که این مورد محل اشکال به نظر می‌رسد زیرا در حدود الله پس از قطعیت و اجرای حکم نمی‌توان قائل به عفو، تبدیل و یا تخفیف شد و حتی‌ائمه (ع) نیز چنین اقدامی انجام نداده‌اند و کلیه عفوهایی که توسط ایشان صورت گرفته است پیش از اجرای مجازات بوده نه پس از آن.

در آخرین اصلاحیه تبصره مذبور به طور کلی حذف شده است.

گفتار هشتم: محاربه و افسادفی‌الارض

بند اول: مفهوم افساد فی الارض و محاربه

فساد ضد صلاح به معنی تباه، نابودی و متلاشی شدن می‌‌باشد. در معنی خروج چیزی از حالت اعتدال نیز به کار می‌رود و دلیل افزوده شدن قید “فی الارض” به ” فساد” آن است که عمل ارتکابی حالت به سامان و اعتدال زمین را از بین برده و آن را برای سکونت انسان نامناسب می‌سازد. البته قانون‌گذار در ماده ۱۸۳قانون مجازات اسلامی‌ اینگونه تعریف می‌‌کند “هرکس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می‌باشد “. یعنی قانون‌گذار محاربه و افساد فی الارض را ترادفا یک جرم انگاشته است و حال آنکه باید توجه داشت که هر جرمی‌ درجه‌ای از مفسده را به نحو تشکیک برخوردار است که دربرخی از جرایم فساد شدت دارد مثل جرم محاربه و در بعضی دیگر نه. مفسدان فی الارض مجرمانی هستند که موجب سلب آرامش عمومی‌ در زمین می‌شوند و امنیت و رفاه و آرامش جامعه را به خطر می‌اندازند.^[۱۳۶]

بند دوم: تفکیک محاربه از افساد فی الارض

باید گفت که در این زمینه دو دیدگاه کاملا متفاوت مطرح است.