۲-۲– ماضویت الفاظ عقد نکاح

سوالی که در این مبحث قابل طرح می‌باشد و ما در صدد ‌پاسخ‌گویی‌ به آن می باشیم، این است که آیا، انعقاد صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح، باید به صیغه ماضی باشد؟ یا انعقاد آن به صیغه های دیگر، مانند مضارع نیز جایز می‌باشد ؟

در خصوص پاسخ ‌به این سوال، به طور کلی می توان گفت که : میان فقها و حقوق ‌دانان، اختلاف نظر وجود دارد، ‌به این معنا که، عده ای معتقد هستند که صیغه عقد نکاح باید حتماً ماضی باشد، یعنی، صیغه ایجاب آن باید « زَوَجتُکَ » { تو را به ازدواج خود در آوردم }، « اَنکَحتُکَ » { تو را به نکاح خود در آوردم }و « مَتَعتُکَ » {تو را به نکاح خود در آوردم }، و صیغه قبول آن باید « قَبِلتُ التَزویج او النکاح » { ازدواج یا نکاح را پذیرفتم } یا « تَزَوجتُ » { ازدواج را پذیرفتم } یا « قَبِلتُ » { پذیرفتم } باشد .( شهید اول، ۱۳۹۰، ج۲ : ۵۵ و شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۳۷۶ و خمینی ، ۱۳۹۰ : ۳۶۳ و محقق حلی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۴۴۰ ) در مقابل عده ای دیگر معتقد هستند که، آنچه که در عقد مهم است، قصد باطنی است و لفظ، کاشف از آن می‌باشد، ‌بنابرین‏، هر لفظی که دلالت بر اراده نکاح کند، باید معتبر شناخته شود . ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۰ و لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۱ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۶۹ ) با توجه به مطالب مطرح شده، موضوع را در سه گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد : گفتار اول- ادله طرفداران ماضویت صیغه عقد نکاح ؛ گفتار دوم – ادله مخالفین ماضویت صیغه عقد نکاح ؛ و گفتار سوم – وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی

۲-۲-۱- ادله طرفداران ماضویت صیغه عقد نکاح

طرفداران ماضی بودن صیغه عقد نکاح، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند، که به طور کلی می توان آن ها را در چهار دسته قرار داد، که در ذیل، به بررسی این ادله خواهیم پرداخت .

۲-۲-۱-۱– صراحت لفظ ماضی

طرفداران این دلیل، معتقد هستند که، صراحت داشتن لفظ در معنی شرط می‌باشد، زیرا همان‌ طور که در ماده، معتبر و شرط است، در هیئت و صیغه عقود نیز شرط است ،و هیچ تردیدی هم وجود ندارد که صیغه امر، این ویژگی را دارا نیست . برای مثال : اگر شخص « الف » به شخص « ب » بگوید که خانه ات را به من بفروش، در اینجا عقدی منعقد نمی شود، چون هدف عقد، انشای اثر است و دستور، چنین اثری ندارد . ‌در مورد صیغه مستقبل نیز این احتمال وجود دارد که فقط پرسشی مطرح گردد یا صرفاً وعده داده شود، ‌بنابرین‏ صیغه مستقبل، تصریحی بر وقوع عقد و انشای آن ندارد، مضافاً برا اینکه، جمله اسمیه هم صراحت در اخبار دارد، ‌بنابرین‏ انشای عقود، منحصراًً با صیغه ماضی ممکن است . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۳۰۶ و انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۴۴۴ و نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۱۳۶ ) بنا بر همین دلیل است که محقق حلی (ره) در کتاب شرایع الاسلام، در این باره نوشته اند : « ناچار است، ازواقع شدن ایجاب و قبول { عقد نکاح } به لفظ ماضی، که دلالت کننده است، بر صریح انشاء، به جهت اقتصار نمودن بر قدر یقینی . » ( محقق حلی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۴۴۱ )

۲-۲-۱-۲– استناد به نظر مشهور

بعضی از فقها برای این ادعای خود، به نظری که میان فقهای ما قبل خود شهرت زیاد داشته است، استناد نموده اند ، مثل : شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۱۳۶ ) و شیخ انصاری (ره) در کتب مکاسب ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۴۳ ) و النکاح . برای مثال، ایشان در کتاب اخیر ، در این مورد نوشته اند که ^[۵]: « مشهور میان فقها این است که صیغه ایجاب و قبول به لفظ ماضی باشد، چون لفظ ماضی دارای صراحت در انشاء می‌باشد، بر خلاف صیغه امر و مضارع » . (انصاری ، ۱۴۲۰ ه .ق ، ۷۸ )

۲-۲-۱-۳– عموم و اطلاقات ادله عقود

طرفداران این نظر معتقد هستند که، عموم و اطلاقات ادله عقود، فقط شامل عقودی می شود که معهود و متعارف بین مردم است و تردیدی نیست که فقط صیغه ماضی، معهود است و صیغه های دیگر، متعارف و معهود نیستند . یعنی مردم، معمولاً عقود خود را به صیغه ماضی، منعقد می‌سازند، ‌بنابرین‏ سبب بودن صیغه ماضی، برای انشای عقد، به اثبات رسیده است، اما صیغه های دیگر، مانند : امر و مضارع و جمله اسمیه، تحت شمول اصل عدم اعتبار باقی می مانند . یعنی اصل آن است که عقود، با صیغه ای منعقد نشوند مگر، صیغه هایی که اعتبار آن ها به اثبات رسیده باشد و اعتبار صیغه { ماضی } به اثبات رسیده است . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۰۷ )

۲-۲-۱-۴- اجماع

گروهی از فقها، بر عدم جواز انشای عقد با صیغه های دیگر، غیر از ماضی، ادعای اجماع { اجماع منقول } کرده‌اند؛ که ضعف این اجماع، با عمل کردن مشهور فقها به آن جبران شده و این اجماع، با اصل عدم اعتبار صیغه های غیر ماضی نیز تقویت می شود . مضافاً بر اینکه، با روش و طریق احتیاط نیز سازگاری دارد . ( نجفی، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۱۳۷ و حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۰۷ )

۲-۲-۲– ادله مخالفین، ماضویت صیغه عقود

در مقابل طرفداران ماضی بودن صیغه عقود، افرادی وجود دارند که ماضویت را شرط اجرای صیغه عقد نکاح نمی دانند و برای این ادعای خود، به دلایلی استناد نموده اند که عمده دلایل آن ها سه مورد می‌باشد، که در ذیل به بررسی آن ها خواهیم پرداخت .

۲-۲-۲-۱– عدم انحصار صراحت، به لفظ ماضی