بند اول: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد بیع

در تعریف عقد بیع ماده ۳۳۸ ق.م اشعار می‌دارد: «بیع عبارت است از، تملیک عین به عوض معلوم» منظور از عین در این ماده هر آن چیزی است که قابل لمس بوده و وجود خارجی داشته باشد. در حقیقت اینجا عین در مقابل منفعت آمده است و ‌به این طریق بیع را از اجاره که در آن تملیک منفعت صورت می‌گیرد، متمایز ساخته است.

برای صحت هر معامله اصولاً لازم است مورد آن در زمان انشای معامله نزد طرفین معامله به صورت تفصیلی معلوم باشد. در صورت مجهول بودن مورد معامله حتی نزد یک طرف، آن معامله باطل خواهد بود برای معلوم بودن مورد معامله لازم است مورد معامله از سه جهت معلوم باشد: ماهیت، مقدار و اوصاف. ماهیت، جنس مورد معامله؛ مقدار، میزان مورد معامله و اوصاف، آنچه موجب جلب تمایل مشتری برای خرید می‌شود را تشکیل می‌دهد. معلوم بودن مورد معامله در هر سه صورت کلی، کلی در معین و عین در معین، لازم و ضروری است. (شهیدی،۱۳۸۲، صص ۲۹۵-۳۴۲).

در قرار دادهای پیش فروش ساختمان کلیه مشخصات ساختمان از قبیل موقعیت، ابعاد، مشخصات فنی و معماری، مساحت عرصه و زیر بنا و.. در نقشه ساختمانی معین می‌گردد و به اطلاع خریدار می‌رسد. ‌به این لحاظ آنچه تحت عنوان معلوم و معین بودن مورد معامله ذکر می‌گردد در این قرار داد رعایت گردیده و قرار داد ‌به این لحاظ نقصی نخواهد داشت لذا می‌توان گفت در این قرار دادهای پیش فروش ساختمان شرط اصلی معلوم بودن مورد معامله مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م رعایت می‌گردد.

در قانون مدنی عینی که مورد خرید و فروش قرار می‌گیرد به اقسام گوناگونی تقسیم شده است. به موجب ماده ۳۵۰ قانون مدنی «مبیع ممکن است مفروض باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شی ء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد».

‌به این لحاظ بیع کلیه اقسام عین شامل کلی، کلی در معین و عین معین را بررسی کرده و قرار داد پیش فروش آپارتمان را با هر یک مقایسه می‌کنیم.

الف) کلی فی الذمه

یکی از انواع بیع که در قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است بیع کلی در ذمه است. در صورتی که مبیع کلی است، یعنی صادق بر افراد عدیده است. بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس وصف مبیع ذکر گردد. (ماده ۳۵۱ ق.م) به هر لحاظ در این گونه خرید و فروش‌ها بایع موظف نیست که در مقا ایفای تعهد مال معینی را به مشتری واگذار کند اما باید فردی را انتخاب نماید که از حیث شرایط، صفات موضوع مورد تعهد را داشته باشد. لذا در تعریف کلی می‌توان گفت: «مالی است که صفات آن در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد». (کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص ۳۷)

در موردی که موضوع تعهد عین کلی است، ضرورتی ندارد که هنگام انعقاد قرار داد موجود باشد زیرا انتقال با تراضی صورت می‌پذیرد. در عقود تملیکی مانند بیع، هرگاه عین کلی موضوع تعهد باشد، انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله متعهد انجام می‌شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» است. برای مثال در فروش چند خروار گندم یا اتومبیل، فروشنده متعهد می‌شود، که گندم یا اتومبیل را مطابق اوصاف مقرر در عقد فراهم آورده و به خریدار تحویل دهد. آنچه اهمیت دارد توانایی او و امکان اجرای تعهدات است نه وجود عین هنگام عقد. (کاتوزیان، ۱۳۸۳، ص ۱۷۲).

آنچه می‌تواند تحت عنوان بیع کلی فی الذمه قرار گیرد مال مثلی است. در تعریف مال مثلی آن را مالی می‌دانند، که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد باشد. (ماده ۹۵۰ ق.م) مانند حبوبات، شکر، برنج و … منظور از اشباه و نظایر، اشباه و نظایری است که از هر جهت مساوی باشند. به طوری که در عرف هیچ تفاوتی بین افرا د آن مال که سبب اختلاف در انتخاب فردی از آن به وسیله اشخاص باشد، وجود نداشته باشد. (شهیدی، ۱۳۸۲، ص ۲۸۱).

البته در تعریف مال مثلی نظرات دیگری چون، مثلی آن است که اجزایش از نظر قیمت مساوی باشد (محقق داماد، ۱۳۸۲، ص ۸۱). و این تعیین مال مثلی و قیمی موکول به عرف است. (الموسوی الخمینی، ۱۴۰۳، ص ۱۸۰). نیز وجود دارد.

به همین لحاظ گفته می‌شود مال مثلی را می‌توان به صورت عین معین، کلی در معین یا کلی فی الذمه معامله نمود. یعنی به هر کدام از سه صورت مذکور معامله صورت گیرد، می‌توان از آن ها رفع ابهام نمود و در نتیجه وصف معلوم بودن مورد معامله را فراهم کرد.

اما مال قیمی که از لحاظ تعریف در مقابل مال مثلی قرار می‌گیرد یعنی (مالی که دارای امثال از هر جهت مساوی نباشد به طوری که اختلاف در افراد ان مال در خصوصیات، می‌تواند مؤثر در جلب تمایل اشخاص و موجب اختلاف آن ها در انتخاب گردد)؛ منحصراًً به صورت عین معین می‌توان فروخت و اگر به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین مورد معامله قرار گیرد، عقد بیع باطل خواهد بود. زیرا در این صورت مبیع مجهول می‌ماند و معلوم و معین نمی‌شود. (شهیدی، ۱۳۸۶، صص ۲۲-۲۳).

با توجه به توضیحات گفته شده سؤال اصلی این است، که آیا آپارتمان ساخته نشده را می‌توان ذیل عنوان کلی فی الذمه معامله نمود یا خیر؟

همان طور که قبلاً گفته شد در قرار داد پیش فروش آپارتمان به طور معمول موقعیت، ابعاد، طرح کلی، مساحت و دیگر مشخصات آپارتمان در نقشه ساختمانی و نیز در قرار داد معین می‌شود. یعنی مشخص می‌گردد که متراژ آپارتمان از چه قرار است، واحد چندم بوده و در کدام طبقه واقع شده است. فروشنده نیز تعهد می‌کند آپارتمان را با مشخصات مذکور در قرار داد ظرف مهلت معین شده بسازد و تحویل خریدار دهد. ‌بنابرین‏ آپارتمانی که با مشخصات و مخصوصاً ابعاد و موقعیت هایجغرافیایی و دید و منظره خاص مذکور ساخته می‌شود، مال قیمی محسوب می‌شود که نظایر و اشباه آن را نمی‌توان در جای دیگر یافت هر چند ممکن است ساختمان یا واحدهای دیگر شبیه این باشند، اما چون به لحاظ موقعیت هر یک قیمت متفاوتی دارند لذا باید گفت آپارتمان یک مال قیمی است. همان طور که در سطور قبل عنوان گردید مال قیمی را جز به صورت عین معین نمی‌توان فروخت چرا که در غیر این صورت مورد معامله مجهول و غیر معلوم می‌گردد و باعث بطلان بیع خواهد شد. بر این اساس می‌توان نتیجه گرفت که فروش آپارتمان ساخته نشده به صورت کلی فی الذمه امکان نخواهد داشت زیرا در این صورت برخی صفات مجهول یا مردود شده و این خود سبب بطلان عقد خواهد شد.

به علاوه اینکه در بیع کلی، تملیک مبیع با وجود و تملیک آن به وسیله فروشنده، انجام نمی‌پذیرد و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین گردد. اما در پیش فروش همین که آپارتمانی با اوصاف قرار داد ساخته و تکمیل شد خریدار حق مالکانه نسبت به آپارتمان پیدا می‌کند.

همان طور که گفته شد، اموال غیر منقول و از جمله آپارتمان و واحدهای مسکونی به دلیل تفاوت در مشخصات و ابعاد وموقعیت ها مکانی و اینکه رو به کجا باشد و … از لحاظ قیمت با هم متفاوت می‌باشند. به عبارت دیگر هیچ کدام شبیه دیگری نیست و ‌به این جهت مال قیمی محسوب می‌شود اما این امر یک قاعده کلی نیست بلکه در مواردی استثنائاتی نیز می‌باشد.