اصولا نفی انواع غرر در معاملات اگر غیرممکن نباشد دشوار است و رعایت نفی غرر قلم‌رو معاملات را تا حدود زیادی محدود می‌سازد. به همین جهت برخی از اقسام غرر در معاملات قابل پذیرش بوده و تعدادی از آن‌ها موجب بطلان عقد می‌گردند که در این قسمت به بیان شرایط غرر مؤثر در صحت عقد می‌پردازیم.
هرچند نهی وارده در حدّیث نبوی در مورد بیع وارد شده است ولی بیع خصوصیتی ندارد که این حکم اختصاص به آن داشته و اصولا علّت نهی، غرر است که با وجود آن در هر عقد معوضی باید حکم به بطلان نمود. علاوه بر این‌که برخی روایات به صورت نهی نبی (ص) از غرر وارد شده و بنای عقلا نیز اختصاص به بیع ندارد و سیره مسلمانان که مستمر و متصل به زمان معصوم می‌باشد و نوعی سنت تقریری و حجت است، غرر را در تمام معاملات معوض مؤثر می‌داند (انصاری، ۱۴۱۰ و محمدی، ۱۳۷۳).
غرر در عقود مجانی بی‌تأثیر است زیرا غرر در این عقود با خطر همراه نیست با این حال برخی از علما تأثیر غرر در عقود غیرمعوض مانند وکالت را پذیرفته‌اند (انصاری، ۱۴۱۰).
در موردی که موضوع عقد هبه به‌عنوان شاخص ترین عقد مجانی است به دلیل اصل صحت و این‌که عقود تبرعی مبتنی بر مغابنه نمی‌باشند عقد صحیح است. هم‌چنین جهالت در نوع، مقدار و وصف موهوبه بدون زیان بوده و غرر در این صورت مؤثر نیست. هرچند میان فقهای امّامیه قول خلاف نیز وجود دارد و برخی آن‌را باطل دانسته و گروهی در صورت علم واهب و جهل متهب عقد را صحیح می‌دانند (حسینی العاملی، ج: ۱۸/۲۷۹: ۱۴۱۸ ق).
اشاره به سئوال و جواب زیر از مرحوم سید محمد کاظم یزدی در روشن شدن مطلب مفید به نظر می‌رسد:
سئوال: ضعیفه عقیمه بوده، تمام مایملک خود را مصالحه کرده است به پسر برادر خود به یک‌صد درم گندم و صد دینار پول، و مال المصالحه را ابراء کرده است. و در ضمن عقد خارج لازم، شرط کرده است بر متصالح که هر ماهی سه من آرد و پنج قرآن به او بدهد و اگر مخارج زیادتر لازم شود، نیز بدهد و بعد از موت او مخارج کفن و دفن او را متحمل شود، تمام این‌ها از مال خودش مجانا، آیا این مصالحه سفهی است و باطل است یا نه؟
جواب: هرگاه در مصالحه اولی شرطی نشده است، مصالحه اولی صحیح و لازم است. و امّا عقد دوّم خارج لازم، پس اگر مباحاتی بوده است، به این‌که مثلاً یک ربع نبات را مصالحه کرده است به یک ورقه، و شروط مذکوره را در آن ذکر کرده است، آن نیز صحیح است. و اگر مبنی بر مغانبه و مداقه بوده است، مثل این‌که ملکی را مصالحه کرده است به قیمت عادلانه آن، و در ضمن آن شروط مذکوره را ذکر کرده است، صحت آن از جهت غرر مشکل است. لکن ضرری به مصالحه اولی ندارد (یزدی، ۱۲۸: ۱۳۷۶).
در عقود معوض غیرمالی مانند نکاح نیز غرر مؤثر نیست. زیرا در این عقود موضوع معامله مال نمی‌باشد هرچند این عقود آثار مالی داشته باشند. پس اگر غرری در مهر وجود داشته باشد موجب بطلان نکاح نمی‌شود چرا که طرفین عقد نکاح به مقاصد مالی با یک‌دیگر ازدواج نمی‌کنند و در مورد آثار مالی نیز بنا را بر مسامحه گذاشته‌اند.
غرر باید به حدّی باشد که موجب اتصاف معامله به آن شود.
پس غرری که عقلا از آن تسامح کرده و عرف و عادت بر آن قرار گرفته موجب بطلان عقد نمی‌شود (انصاری، ج: ۱۱/۷۸: ۱۴۱۰ ق و حسینی العاملی، ج: ۸/۴۹۴: ۱۴۱۸ ق).
فقها در اصل این قاعده که معاملات غرری باطل است اختلاف ندارند ولی در تعیین مصداق با اختلاف نظر مواجه می‌شوند. فقیهی معامله خاص را غرری و باطل می‌شمرد درحالی‌که فقیه دیگر این مقدار از غرر را مؤثر نمی‌داند. برای مثال اگر مدّت اجاره یک ماه‌قمری باشد با احتمال این‌که ماه بیست و نه روز یا سی روز خواهد بود ولی این میزان غرر را هیچ‌کس مؤثر نمی‌شمرد در حالی‌که اگر جنس مبیع معلوم نباشد تمام صاحب نظران عقد را به‌دلیل غرری بودن باطل می‌دانند. موارد اختلاف دیگری نیز وجود دارد. مثلا در مورد شرکت ابدان، میان فقهای امّامیه و علمای اهل سنت اختلاف نظر است. در حالی‌که فقهای امّامیه بر بطلان شرکت ابدان اتفاق نظر دارند (حسینی العاملی، ج: ۱۶/۵۸۱: ۱۴۱۸ ق)‌، فقهای عامه این میزان غرر را در شرکت مزبور پذیرفته‌اند (الضریر، ۶/۵: ۱۴۱۰ ق).

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

زیادی و کمی در غرر از امور نسبی می‌باشد که برحسب زمان و مکان و نوع نگرش به مساٌله موجب اختلاف می‌گردد و از همین‌روست که یافتن حد فاصل میان غرر کم و زیاد کار دشواری می کند. البته برخی از فقها سعی در به‌دست آوردن ضابطه‌ی عرفی در این موضوع نموده‌اند. به عقیده ایشان غرر باید به اندازه‌ای باشد که موجب زیان شود و این مفهوم با مراجعه به عرف مشخص می‌شود و اختلاف فقها بیش‌تر در فهم از عرف است (حسینی العاملی، ج: ۱۸/۲۸۰: ۱۴۱۸ ق).
بعضی از علمای حقوق نیز نسبی بودن غرر را از محسنات فقه اسلامی برشمرده و می‌گویند چنین موضوعاتی باعث پویایی فقه می‌شود زیرا مفهوم غرر و میزان آن در معاملات از حیث زیادی و کمی بسته به زمان و مکان انجام معامله متفاوت است و نهی از معاملات غرری با این بیان در هر زمان و مکانی معنی خاص خود را خواهد داشت که جواب‌گوی نیاز همان زمان یا همان مکان می‌باشد (الضریر، ۵۹۱: ۱۴۱۰ ق).
غرری مؤثر در صحت معامله است که مربوط به مورد آن باشد.
به عبارت دیگر اگر غرر مربوط به توابع و لوازم مورد معامله باشد خدشه‌ای به صحت معامله وارد نمی‌کند زیرا توابع و لوازم، موضوع معامله نیستند و اصالتا مورد قصد طرفین نمی‌باشند که غرر در آن‌ها موجب بطلان معامله شود (حسینی العاملی، ج: ۸/۴۹۳: ۱۴۱۸ ق).
البته برخی معتقدند که اگر موضوع عقد مجهول باشد معامله صحیح نیست ولی اگر به معلوم ضمیمه شود به دلیل انضمام، صحیح و جایز است زیرا از معلوم تبعیت می‌کند. بعضی برعکس حتی شرط مجهول را نیز موجب غرری شدن معامله می‌دانند و می‌گویند برفرض که مجهول بودن مورد شرط را غیر از مورد معامله بدانیم نهی از غرر مطلق بوده و شامل موضوع شرط نیز می‌شود و لذا در هر صورت شرط باطل است و فقط می‌توان در باطل بودن آن اشکال کرد (انصاری، ج: ۳/۲۳: ۱۳۷۲).
در صورت پذیرش نظر نخست که غرر در لوازم و توابع معامله را مؤثر در صحت آن نمی‌داند در مورد ضابطه تشخیص تابع معیارهایی به شرح زیر بیان شده است:
الف) از کلام برخی استفاده می‌شود که اگر مجهول، جزیی از مورد معامله باشد معامله صحیح نیست ولی اگر موضوع شرط مجهول باشد معامله صحیح است (حسینی العاملی، ج: ۸/۵۰۰: ۱۴۱۸ ق).
ب) گروهی تابع را آن چیزی می‌دانند که موجب زیان نشود هرچند مقصود طرفین قرار گیرد (همان).
ج) بعضی تابع را آن‌چه می‌دانند که از نظر عرف مورد قصد طرفین در معامله نباشد (انصاری، ج: ۳/۲۴: ۱۳۷۲).
در نهایت جهت روشن‌تر شدن موضوع، سئوال و جواب زیر را از مرحوم سید محمد کاظم یزدی خاطر نشان می‌سازیم:
سئوال: چه می‌فرمایید در این مساٌله شرعیه که هرگاه شخصی اجاره نماید از شخصی یک‌دانگ مشاع از شش دانگ قریه معینه و سه‌دانگ مشاع از قریه دیگری از املاک موجر با توابع شرعیه و لواحق عرفیه ده‌ساله، هر سالی به مبلغ معین صد و پنجاه لیره عین عثمانی را، و شرط نماید که اگر قیمت لیره از شش تومان قرار زیاده شد، خسارت زیاده بر عهده موجر باشد. وایضا شرط نمود که زکات غله حاصله را هم موجر باید بدهد. آیا این جور معامله صحیح است یا باطل؟ اجرکم عند اللّه و عند رسوله ضایع نخواهد شد.
جواب: بسم اللّه الرحمن الرحیم
صحت معامله مفروضه خالی از اشکال نیست بلکه اگر مراد از شرط بودن خسارت بر عهده موجر در صورت زیاد شدن قیمت لیره از شش‌تومان، این باشد که مال الاجاره در این صورت کم‌تر از صد و پنجاه لیره باشد به اندازه آن زیادتی، پس مال الاجاره مردد می‌شود و این موجب بطلان است. و اگر مراد این باشد که به مقدار آن زیادی ابراء کند ذمه مستأجر را، بعید نیست صحت، لکن چون معلوم نیست، موجب غرر در معامله می‌شود، پس مشکل است. و امّا شرط این‌که زکات بر موجر باشد، اگر مراد این است که زکات واجب باشد بر او، نه بر مستأجر، این باطل است، چون خلاف شرع است و اگر مراد این است که موجر تبرع کند از جانب مستأجر، باز موجب غرر است چون معلوم نیست اندازه زکات (واللّه العالم) (یزدی، ۳۱۳: ۱۳۷۶).
لزوم معلوم بودن مورد معامله
طبق قواعد عمومی قراردادها برای صحت هر معامله باید موضوع آن در زمان انشای معامله نزد طرفین معامله به‌طور تفصیلی معلوم باشد و در صورت مجهول بودن مورد معامله حتی نزد یک طرف، موجب بطلان معامله می‌شود. البته قانون‌گذار در موارد استثنایی علم اجمالی به مورد معامله را کافی می‌داند. طبق ماده ۲۱۶ ق. مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.
این‌که مورد معامله نباید مبهم باشد تعبیر دیگری از لزوم معلوم بودن مورد معامله است ولی قانون‌گذار در بیان قواعد عمومی قراردادها به این نکته که چه موضوعاتی از مورد معامله باید نزد طرفین معلوم باشد سخنی به میان نیاورده است. حقوقدآن‌ها با بهره گرفتن از ماده ۳۴۲ ق. م که در شرایط مبیع آمده است، معتقدند که مورد معامله باید از سه جهت جنس، مقدار و اوصاف مهّم نزد طرفین معامله معلوم باشد. ماده مزبور مقرر داشته که مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا زرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.
استناد به مقررات بیع در قواعد عمومی از آن جهت است که قانون مدنی برگرفته از فقه امّامیه می‌باشد و در متون فقهی قواعد عمومی معاملات کم‌تر به‌طور مستقل بیان شده و بیش‌تر مواقع فقها در بیان مقررات مربوط به بیع که شایع‌ترین عقد است به تفصیل سخن گفته‌اند و بیش‌تر مطالبی که در باب بیع آمده اختصاص به این عقد ندارد. از جمله موضوعات مزبور بیان شرایط مبیع می‌باشد که ماده ۳۴۲ قانون مدنی از آن موارد است.
منظور از جنس مورد معامله، ماهیت و ذات مورد معامله است و مورد معامله از آن تشکیل یافته است. مقدار نشان‌گر کمیّت مورد معامله است که بسته به جنس آن با ضوابط متناسب مشخص می‌شود و اوصاف مهّم نیز عبارت‌ا‌ست از اوصافی که در جلب رضایت اشخاص مؤثر است هرچند در ارزش مورد معامله اثری نداشته باشد. درنهایت منظور از علم تفصیلی به مورد معامله همان علم کامل به امور سه‌گانه مذکور است.
رضای مبتنی بر امور مجهول موجب غرری گردیدن معامله شده و نتیجه‌ای جز بطلان به همراه ندارد. لازم به ذکر است که لزوم علم تفصیلی به مورد معامله بعنوان اصل برخاسته از ضرورت نظم اجتماعی و قضایی است و تراضی برخلاف آن مؤثر نمی‌باشد.
قانون‌گذار در معاملاتی که مبتنی بر سود و زیان نمی‌باشند علم اجمالی طرفین را برای صحت عقد کافی می‌داند، که از آن جمله می‌توان به مقررات عقد جعاله (ماده ۵۶۳ ق. م) عقد صلح (ماده ۷۶۶ ق. م) و عقد ضمان (ماده ۶۹۴ ق. م) اشاره نمود. بدیهی است در همین عقود نیز اگر مورد معامله به‌کلی مجهول باشد آن عقد باطل خواهد بود (شهیدی، ۳۱۴: ۱۳۷۷).
لزوم مقدور التسلیم بودن مورد معامله
برای صحت هر معامله باید مورد آن مقدور التسلیم باشد یعنی انتقال دهنده مال یا حق یا تعهد باید توانایی تسلیم مورد قرارداد به منتقل‌الیه یا متعهدله را داشته باشد والا معامله مربوط به آن مورد باطل است. البته قانون مدنی این شرط را برای مورد معامله در قواعد عمومی قراردادها بیان نکرده است ولی در شرایط مبیع ماده ۳۴۸ آن قانون مقرر می‌دارد: بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن‌را ندارد باطل است مگر این‌که مشتری خود قادر بر تسلم باشد.
چنان‌که در تفاسیر حقوقدآن‌ها آمده است این ماده یک اصل است و شامل همه عقود می‌باشد (جعفری لنگرودی، ج: ۱/۵۲: ۱۳۶۹ و شهیدی، ۳۰۸: ۱۳۷۷). علاوه‌بر این‌که قانون‌گذار در عقود دیگر همانند اجاره (ماده ۴۷٫ ق. م) و وکالت (ماده ۶۶۲ ق. م) بر لزوم این شرط تأکید نموده و در صورتی که مورد معامله مقدور التسلیم نباشد معامله باطل شناخته می‌شود (شهیدی، ۳۰۷: ۱۳۷۷).
با توجّه به مطلب یاد شده، غرر به معنای تحقق ضرر را با توجّه به تفکیک شرکت‌های هرمی می‌توان چنین بیان کرد:

1. 1. شرکت‌های هرمی پول‌گردان به دلیل نپرداختن به مبادله کالا، تخصصاً از بحث غرر در معامله خارج‌اند و بطلان این نوع شرکت‌ها به دلیل منجر شدن به قمار و ربا است که در بحث‌های بعدی خواهد آمد.

1. 1. در شرکت‌های کالاگردان، درصورتی که کالا فرع دریافت سود و انگیزه اصلی برای عضویت در شرکت باشد، گاه شرط دریافت کالا جذب مشتری دیگر قرار داده شده است که در عمل چنان‌‌‌چه مشتری نتواند حداقل دو نفر را به عضویت شرکت درآورد، از اصل دریافت کالا و نیز از سودهای وعدّه داده شده، بی‌بهره خواهد ماند. به بیان دیگر، پولی پرداخت شده، ولی هیچ چیزی در عوض دریافت نمی‌شود. این مورد مصداق بارز غرر است و چنان که خواهد آمد، از مصادیق قمار هم می‌تواند تلقی شود.

ولی گاه دریافت کالا از شرکت منوط به عضوگیری نیست که در این‌جا مشتری با پرداخت پول به کالا دست می‌یابد، امّا از سودهای وعدّه داده شده بهره‌ای نمی‌برد. در این فرض هم به دلیل اختلاف فاحش بین قیمت واقعی کالا با قیمت بازاری مانند آن‌چه در سکه‌های گلدکوییست اتفاق افتاد، مساٌله غرر مطرح می‌شود.
فرض دیگر آن است که قیمت کالا با ارزش واقعی آن متناسب باشد یا حتی خریدار کالایی را با عضویت در شرکت هرمی، ارزان‌تر از قیمت بازاری دریافت کند که در این صورت، گرچه به ظاهرغررمنتفی است، ولی چنان که در بررسی عمل‌کرد شرکت‌های هرمی بیان شد، این شرکت‌ها عموماً به فروش کالایی روی می‌آورندکه مورد نیاز مشتری نیست و افراد صرفاً برای دریافت سودهای بعدی، به خرید کالا رغبت می‌یابند؛ مانند خرید کارت اقامت در هتل پنج ستاره در کشوری دور دست که خریدار هرگز از آن استفاده نخواهد کرد و خود نیز به عدم امکان استفاده از آن آگاه است. بنابراین باز هم خریدار به معامله‌ای اقدام کرده که در آن متضرر است و غرر مصداق پیدا می‌کند.
برخی، جنس خریداری شده از این شرکت‌ها را کالای مورد نظر به اضافه سودهای بعدی دانسته‌اند و در تطبیق با غرر گفته‌اند گرچه بخشی از ضرر منتفی شده، ولی بخش عمده آن دریافت سود است، به مشتری نمی‌رسد و همین مصداق غرر است (شرکات التسویق الهرمی، در: http: //www.taimiah.org).
البته این فرض به نظر درست نمی‌آید و نمی‌توان سودهای احتمالی بعدی را هم جزئی از معامله دانست؛ گرچه در شرکت‌های هرمی، خریدار و فروشنده سودها را مدنظر داشته‌اند.
به هر حال، در شرکت‌های هرمی کالاگردان که قصد اصلی دریافت سود است و کالا صرفاً سرپوشی برای انطباق ظاهری شرکت با معاملات شرعی است، غرر در همه فروض آن تحقق می‌یابد.

1. 1. فرض سوم مربوط به شرکت‌های کالاگردان با اصل بودن فروش کالا و فرع تلقی شدن سودهای بعدی است که در آن گرچه ممکن است غرر مصداق نیابد، در عمل شرکت‌های هرمی به چنین معاملاتی روی نیاورده و کالای مورد نیاز مردم را با شیوه هرمی به فروش نرسانده‌اند. اگر چنین اقدامی صورت گیرد، ممکن است از ناحیه غرری بودن، اشکالی متوجّه عمل‌کرد شرکت‌ها نباشد (آقابابایی، ۱۳۸۹، ‌ص۲۱۲).

۲-۲-۱-۲- تدلیس

دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه ضرر مالی او باشد را «تدلیس» می‌گویند (امین، ۱۳۸۸، ص۵۷).
تدلیس به معنای فریب دادن با پنهان کردن واقع، است و معنای اصطلاحی آن از معنای لغوی‌اش دور نیفتاده است. «پس هرگاه فروشنده مالی، برای فریفتن خریدار، وصفی موهوم را به کالای خود نسبت دهد یا عیبی را که در آن است بپوشاند، گویند در معامله تدلیس کرده است» (همان).