لیکن در حقوق ایران، چون متون قانونی به طور مستقیم ‌به این موضوع اشاره نکرده ­اند، و از طریق استقرا در قوانین، این قاعده به دست می ­آید که ضرر سنگین می ­تواند عامل امتناع مشروع متعهد باشد، باید اذعان داشت که برخلاف حقوق افغانستان، در نظام حقوقی ایران، عمدی بودن تخلف متعهد ‌در مورد تخلف جزئی، حتی اگر منجر به ضرر هنگفت و سنگین برای متعهد شود، سبب اسقاط حق متعهدله برای مطالبۀ خسارت و رد تعهد ناقص (به دلیل قاعده اقدام)، نیست. ‌بنابرین‏ متعهدله می ­تواند در صورت نقض عامدانۀ تعهد به علت عدم وجود متن قانونی، تمام تعهد را انجام نشده فرض کند.

بدین ترتیب با لحاظ مطالب فوق، ملاک صحیح در جهت امتناع مشروع متعهد، همان ضرر سنگین و غیرمنتسب به متعهد است.

گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح

بیان شد که الزام متعهد متخلف در حقوق ایران و الزام متعهد و یا مطالبۀ فسخ قرارداد در حقوق افغانستان، ضمانت­اجرای اولیه نقض تعهد است. لیکن این موضوع دارای استثنائاتی است. به عبارتی در بعضی موارد، ضمانت­اجراهای مذکور قابل استناد نیست. یکی از این موارد تعهد به عدم نکاح است.

در میان فقهای حنفی، در خصوص اعتبار تعهد به عدم نکاح اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی از فقهای حنفی (قول منسوب به فقهای حنفی به نقل از سابق، ۱۳۹۷، صص۵۱ـ۵۲؛ بدران، ب. ت. الف، ص۵۱؛ شلبی، ۱۴۰۵، ص۴۷۹) شرط تعهد به عدم نکاح را غیر لازم­الوفا دانسته، و نظر مشهور حنفیه (ابن قدامه، ب. ت.، ص۱۴؛ کاسانی، ۱۹۹۴ ب، ص۱۷۰) نیز، چنین شرطی را باطل دانسته است. لیکن مقنن افغانستان در خصوص شرط عدم نکاح، در مادۀ ۸۶ ق. م. ا. مقرر نموده است: «ازدواج به بیش از یک زن بعد از تحقق حالات آتی صورت گرفته می ­تواند: ۱ـ در حالتی که خوف عدم عدالت بین زوجات موجود نباشد. ۲ـ در حالتی که شخص کفایت مالی برای تأمین نفقه زوجات از قبیل غذا، لباس، مسکن و تداوی مناسب را دارا باشد. ۳ـ در حالتی که مصلحت مشروع مانند عقیم بودن زوجه و یا مصاب بودن وی به امراض صعب­العلاج موجود باشد».

همان­گونه که ملاحظه می­گردد، مقنن افغانستان اصل ازدواج مجدد را منوط به احراز شرایطی نموده است. این امر بدان معنا است که سوای از شرط عدم نکاح بین زوجین، اصولاً زوج چنین حقی ندارد. اما این موضوع نیز نباید بر عدم مشروعیت نکاح مجدد تفسیر شود. مادۀ ۸۷ همین قانون نیز در مقام بیان ضمانت­اجرای حکم مادۀ ۸۶ اشعار داشته است: «زنی که شوهر وی بر خلاف حکم مادۀ ۸۶ این قانون ازدواج نموده باشد، می ­تواند مطابق به احکام مندرج مادۀ ۱۸۳^[۳۴]این قانون، ‌بر اساس تفریق به سبب ضرر از محکمه مطالبه طلاق نماید».

با توجه به حکم مادۀ ۸۷ مذکور، باید اذعان نمود اولاً، اگر زوج برخلاف مفاد حکم قانون، اقدام به نکاح مجدد نماید، زوجه حق دارد از دادگاه با صلاحیت مطالبۀ صدور حکم طلاق نماید. دوم اینکه، مقنن نکاح دوم را صحیح اعلام کرده، اما در مقابل نیز از زن حمایت نموده است.

اما ‌در مورد این سوال که آیا مقنن شرط عدم نکاح را پذیرفته است یا خیر، با عنایت به مواد ۶۸ و ۸۷ ق. م. ا. ‌می‌توان ‌به این طریق جواب را بیان نمود؛ مادۀ ۶۸ اشعار داشته است: «هرگاه در عقد ازدواج شرطی گذاشته شود که مخالف قانون و اهداف ازدواج باشد، عقد صحیح و شرط باطل پنداشته می­ شود». ‌بنابرین‏ از آنجا که مفهوم مخالف مادۀ ۶۸ هر نوع شرطی را در عقد ازدواج، به شرط عدم مخالفت با قانون و اهداف ازدواج، معتبر دانسته و مادۀ ۸۶ نیز، عدم نکاح مجدد را اصل قرار داده است (و به زوج، مگر در اوضاع و احوال خاص، اجازۀ ازدواج مجدد نداده است)، ‌می‌توان اعتقاد داشت که شرط عدم نکاح به طور قطع، مخالف قانون نیست، بلکه اساساً چنین شرطی با وجود حکم قانون، عبث است.

‌بنابرین‏ ‌می‌توان گفت که مقنن این شرط را معتبر دانسته، لیکن استفاده از آن را صرفاً در موارد خاصی، محدود نموده است. همچنین، مقنن برای حمایت از زوجه به لحاظ اینکه شاید ضمانت­اجرای مقرر در مواد ۱۸۳ و ۱۸۴ در مقام اثبات، سخت و متعذر باشد، در مادۀ ۸۸ ق. م. ا. اعلام نموده است: «زن می ­تواند هنگام عقد ازدواج شرط گذارد که اگر زوج وی مخالف احکام مندرج در مادۀ ۸۶ این قانون با زن دیگر ازدواج کند، صلاحیت طلاق به او، انتقالی داده می­ شود. این شرط وقتی اعتبار دارد که در وثیقۀ نکاح درج شده باشد».

با توجه به مطالب فوق، در حقوق مدنی افغانستان، زوجین نیاز به توافق در خصوص شرط عدم نکاح ندارند. بلکه این امر از حقوق زوجه است که با لحاظ مدلول مواد فوق­الذکر، قابل اسقاط نیز نمی ­باشد.

در مقابل، اعتبار و ضمانت­اجرای شرط عدم نکاح در حقوق ایران دارای چالش فراوانی است؛ زیرا مقنن ‌به این امر اشاره­ای نداشته و فقه نیز به عنوان مرجع در موارد سکوت مقنن، دچار اختلاف نظر^[۳۵] است. در فقه امامیه در خصوص شرط عدم نکاح چند نظر وجود دارد؛ دستۀ اول، آنانی (موسوی خویی، ۱۳۹۷، ص۳۰۹؛ فیاض، ۱۳۹۰، ص۵۵۳) هستند که هرچند شرط مذکور را صحیح می­دانند، اما معتقدند که اگر زوج تخلف نموده و اقدام به ازدواج مجدد نماید، نکاح وی صحیح بوده و چون موارد فسخ نکاح در فقه معین است، زوجه حق فسخ نکاح خود را ندارد. بدین ترتیب از نظر ایشان، عملاً بر شرط عدم نکاح ضمن عقد ازدواج، اثر قانونی بار نیست.

ناگفته پیدا‌ است که این موضوع فقط در جایی صدق می­ کند که عقد اصلی، نکاح باشد و در ضمن آن شرط عدم نکاح مجدد آمده باشد، و الا در مواردی که عقد اصلی غیر از نکاح، مانند بیع یا هبه باشد، در اثر تخلف از شرط، خیار اشتراط محقق می­ شود. همچنین به علت صحت نکاح دوم و تعذر الزام به اجرای شرط ضمنی عدم نکاح، متعهدله حق فسخ عقد اصلی را می­یابد (مطابق با مدلول مواد ۴۴۴ و ۲۳۴ تا ۲۴۵ ق. م.).

دستۀ دوم فقهایی (طباطبایی حکیم، ۱۳۷۷، ص۲۹۶؛ موسوی بجنوردی، ۱۳۸۶، ص۳۰۸) هستند که علاوه بر صحت شرط مذکور، ازدواج دوم را نیز باطل می­دانند. به نظر این دسته، اثر وضعی شرط عدم نکاح، موجبی برای سلب قدرت زوج در خصوص ازدواج و بطلان عقد دوم است. اما این نظر قابل انتقاد است؛ زیرا باید توجه داشت، همان­گونه که گفته شد، تعهد منفی به منزلۀ اسقاط حق نیست، بلکه صرفاً تعهد به عدم استفاده از حق مذکور است. ‌بنابرین‏، پذیرش بطلان ازدواج منهی­عنه بعید می­ نماید. همچنین چون، فرد قدرت ازدواج را از خود سلب نکرده، باید ضمانت­اجرای درست را، چیزی غیر از بطلان عمل منهی­عنه بدانیم، که در این پژوهش، صحت ازدواج مورد پذیرش است.

‌بنابرین‏ برای رفع ضرر و حفظ حق متعهدله باید به فکر راه چاره­ای مناسب بود. از سویی بنابر نظر مشهور، در صورت تخلف متعهد، امکان فسخ نکاح اول نیز منتفی است. لیکن با این وجود، برخی (حایری و زبرجدی مشفق و علی­اکبری بابوکانی، ۱۳۹۲، ص۷۳) برخلاف نظر مشهور و قانون مدنی، رأی به ایجاد حق فسخ داده ­اند. از نظر ایشان، از آنجا که ثبوت خیار اشتراط با تخلف مشروط­علیه، امری مورد اتفاق همه فقهاست. همچنین محل اجرای این حق نیز، همه عقود لازم متضمن شرط لازم­الوفا است. ‌بنابرین‏ هیچ توجیه برای عدم شمول عقد ازدواج برای ایجاد حق فسخ، به دلیل تفاوت نکاح با سایر عقود وجود ندارد.