در ادامه به بررسی قانون چند کشور در خصوص تابعیت خواهیم پرداخت و می بینیم که آرایش قوانین کشورها در برخورد با این مسئله چگونه است، در این قسمت سعی شده تا از قوانین متنّوع تابعیت برای بررسی استفاده کنیم تا ببینیم که کشورها با توجه با وضعیت جغرافیایی، فرهنگی، مذهبی، تاریخی و سیاسی خود چگونه از قانون مناسب تابعیتی بهره می‌برند.

گفتار سوم: بررسی قانون تابعیت ژاپن، برزیل و فنلاند به ‌عنوان قوانین متفاوت در برخورد با بی تابعیتی

بخش اول: تابعیت در کشور ژاپن

اولین قانون تابعیت در کشور ژاپن در سال ۱۸۷۳ به تصویب رسید که تاکنون چند مرتبه مورد تغییر و تحول قرار گرفته است و در حال حاضر قانون تابعیت ژاپن قانونی است که در سال ۲۰۰۸ به تصویب رسیده است.

بند اول: اعطای تابعیت:در ژاپن روش اصلی اعطای تابعیت بر طبق روش خون می‌باشد و اصل خاک جز ‌در مورد استثنایی مورد پذیرش قرار نگرفته است.

دلیل اینکه قانون‌گذار ژاپنی به استفاده از روش خون علاقه نشان داده و روش خاک را جز در موارد معدودی نپذیرفته است در این است که کشور ژاپن دارای شرایط جغرافیایی خاصی می‌باشد که چاره ای برای قانون‌گذار باقی نگذاشته است تا از این روش استفاده نکند و این دلیلش این است که کشور ژاپن دارای خاک گسترده نمی باشد که از سیستم خاک استفاده کند و این کشور شکل گرفته از مجمع الجزایرهای متعدد می‌باشد که کشور ژاپن را تشکیل می‌دهند.^[۲۴]

بند دوم: راه های کسب تابعیت ژاپن

در این قسمت به بررسی راه های کسب تابعیت ژاپن می پردازیم که در چه مواردی اصل خون و در چه مواردی اصل خاک و در چه مواردی اکتسابی می‌باشد که این موارد تا حدود زیادی با قانون حمایت از حقوق و میثاق حقوق مدنی و سیاسی سازگاری دارد.

در ماده ۲ این قانون آمده است که طفل در موارد زیر دارای تابعیت ژاپن خواهد بود.

– هرگاه در زمان تولد طفل، پدر یا مادر وی تبعه ژاپن باشند.

– هرگاه پدر طفل قبل از تولد وی فوت نماید و تابعیت ژاپن را داشته باشد طفل تابعیت ژاپن را خواهد گرفت.

– هرگاه والدین طفل نامعلوم یا اینکه بدون تابعیت باشند و طفل در خاک ژاپن متولد گردد وی تابعیت ژاپن را تحصیل خواهد کرد.

موردی دیگر از قانون ژاپن که در این بحث به ما کمک می‌کند ذکر بندی از ماده قانون تابعیت ژاپن است که ‌در مورد کسب تابعیت ژاپن از طریق تقاضا بحث می‌کند و در این ماده ذکر شده است. هرگاه متقاضی بدون تابعیت بوده یا اینکه اثبات نماید تابعیت اصلی خود را از دست داده است وزارت دادگستری به تقاضای شخص رسیدگی می‌کند.

بند سوم: مزایای قانون ژاپن برای جلوگیری از بی تابعیتی:

قانون ژاپن پس از طی مسیر حدود ۱۴۰ ساله به تکامل نسبی رسیده است و سعی ‌کرده‌است که طی این مدت بکوشد تا نقص هایی که در این قانون وجود داشته است و سبب بی تابعیتی و یا تابعیت مضاعف گردد را پوشش بدهد و در این راه موفقیت هایی به دست آورده است که به آن خواهیم پرداخت:

الف) در خصوص اولین مورد می توان گفت که قانون ژاپن سعی ‌کرده‌است تا با اصل قرار دادن اصل خون و آوردن یک استثنای کوچک از اصل خاک بر ماده ۲۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی صحه بگذارد و گاهی در جهت کاهش موارد بی تابعیتی بر دارد زیرا استفاده از هر دو اصل و پوشش نقاط ضعف یک اصل با اصل دیگر سبب این می‌گردد که راهی برای حدوث بی تابعیتی باقی نماند و کمتر کسی از لابه لای این قوانین بی تابعیت شود مخصوصاً در آن جا که می‌گوید، هرگاه والدین طفل نامعلوم یا بی تابعیت باشند و طفل در خاک ژاپن متولد گردد در اینجا قسمتی از اصل خاک را پذیرفته است و این ماده با روح قوانین بین الملل در خصوص جلوگیری از بی تابعیتی سازگاری کامل دارد.

ب) ماده قابل توجه دیگری که برای جلوگیری از بی تابعیتی به چشم می‌خورد بند ۴ از ماده ای است که تابعیت ژاپن از طریق تقاضا را بررسی می‌کند که در این بند افرادی که بدون تابعیت هستند و یا تابعیت اصلی خود را از دست داده‌اند را از طریق تقاضا تابعیت ژاپنی اعطاء خواهد کرد البته پس از بررسی در وزارت دادگستری ژاپن در این ماده هم سعی شده است که گامی در جهت کاهش بی تابعیتی برداشته شود ‌به این صورت که اگر کسی در کشور ژاپن به هر نحوی تابعیت خود را از دست داده باشد و شخص بدون تابعیت قلمداد شود با دادن درخواست به وزارت دادگستری ژاپن شانس زیادی برای کسب تابعیت جدید خواهد داشت که این بند از ماده هم با قوانین بین الملل در جهت کاهش موارد بی تابعیتی سازگاری کامل دارد.

ج) نکته قابل توجه دیگری که در قانون ژاپن در خصوص از دست دادن تابعیت وجود دارد این است که چنانچه شخصی بخواهد تابعیت کشور دیگری را تحصیل کند، اگر بتواند تابعیت آن کشور را تحصیل کند تابعیت ژاپنی از وی سلب خواهد شد و قراردادن این ماده پیشرفته می‌تواند سبب جلوگیری از بی تابعیتی در خیلی از موارد شود اگر بخواهیم توضیح در این زمینه بدهیم،شخصی که تابعیت اصلی از وی سلب می شودو از طرف دیگر نتواند تابعیت کشور دیگر را کسب کند این امر سبب بی تابعیتی شخص می شود ولی قرار دادن این نکته که چنانچه شخص موفق به تحصیل تابعیت کشور دیگر بشود تابعیت اصلی وی از او سلب خواهد شد که کشور ژاپن دارای قانون مترقیافه می‌باشد و این امر را در نظر گرفته است.

بند چهارم: معایب قانون تابعیت ژاپن از حیث عدم رعایت اصول کاهش موارد بی تابعیتی:

الف) یکی از موارد نقص قانون تابعیت ژاپن این است که سیستم خاک را جز در مواردی استثنایی نپذیرفته است و این امر سبب بی تابعیتی کودکی می شود که پدر و مادر وی بی تابعیت نمی باشند و نامعلوم هم نیستند. ضمن اینکه کشور متبوع پدر و مادر هم از سیستم خاک تابعیت می‌کند و سیستم خون را نپذیرفته اند و در اینجا هست که اگر کودکی از این والدین متولد شود بدون تابعیت می‌باشد زیرا نه از طریق پدر و مادر خود می‌تواند تابعیت بگیرد و هم این که کشور ژاپن یا کشور دیگری که این سیستم را پذیرفته است و این به دلیل تعارض قوانین کشورها در زمینه تابعیت می‌باشد.

ب) یکی دیگر از معایب قانون ژاپن این است که در این قانون در بحث از دست دادن تابعیت ماده ای آمده است که در آن ذکر شده است. چنانچه شخصی تابعیت کشور دیگری را به دست آورد اگر در قانون آن کشور به اجبار شخص باید تابعیت ژاپنی خود را از دست بدهد تابعیت ژاپنی وی سلب می شود ولی چنانچه از نظر آن قانون مشکلی در خصوص نگه داشتن تابعیت ژاپنی وجود نداشته باشد شخص می‌تواند تابعیت ژاپنی خود را حفظ کند که این امر مخالف قوانین بین‌المللی می‌باشد زیرا سبب به وجود آمدن تابعیت مضاعف می‌باشد.

بخش دوم: بررسی قانون برزیل و راه های جلوگیری از بی تابعیتی در قانون این کشور

اولین قانون تابعیت برزیل در سال ۱۹۴۹ به تصویب رسید که در سال ۱۹۶۹نیز دچار تغییر و تحول شد و سپس قانون اساسی مصوب ۱۹۹۴ مبنای مقررات تابعیت برزیل شده است.

بند اول: راه های تحصیل تابعیت در کشور برزیل

در کشور برزیل برخلاف کشور ژاپن سیستم اصل تابعیت سیستم خاک قرار داده شده است و این امر به دلیل خاک گسترده برزیل می‌باشد که البته طی استثنایی سیستم خون را پذیرفته است که در ادامه بررسی خواهیم کرد.^[۲۵]

انتخاب استراتژی در سطح مدیریت راهبردی، سازماندهی عملیات در سطح مدیریت تاکتیکی و عملیات مربوط به مسب و کار در سطح عملیاتی انجام ‌می‌گیرد. در این مدل چابکی سازمانی( به مفهوم انعطاف­پذیری و توانایی واکنش نشان دادن در برابر تغییرات محیطی) به وسیله ی تقویت دائمی امکان پذیر است. تقویت دائمی نیز به وسیله ی کسب آگاهی، وجود مقدمات انعطاف پذیری و در نهایت برخورداری از سیستم کنترل دقیق ایجاد می‌گردد(آتوز،۲۰۰۷).

: مدل چابکی گروه مشاوران آتوز،۲۰۰۷

مزایای حاصل از بهبود و افزایش سطح چابکی سازمانی

• • پیشبرد سریعتر سازمان به سمت هدف­های از پیش تعیین شده؛

• • خدمت رسانی بهتر، کاهش قیمت­ها و ثبات سازمان؛

• • کسب ارزش در قبال سرمایه ­گذاری در زمینه فناوری اطلاعات؛

• • کسب برتری­های تکنولوژیکی در عرصه رقابتی؛

• • پیشرفت ساختار فرآیندهای سازمانی؛

• • افزایش رضایت خاطر کارکنان؛

• • کاهش حجم بودجه اختصاصی در زمینه فناوری اطلاعات؛

• • برقراری هماهنگی لازم بین سرویس­دهندگان فناوری اطلاعات؛

• • توانایی سازمان در تغییر فرآیندها و بهبود عملیات کاری؛

• • ‌پاسخ‌گویی‌ سریع تر سازمان به نیازهای مشتری؛

• • ‌پاسخ‌گویی‌ مناسب به تغییرات؛

• • توسعه چشمگیر مهارت­ های کارکنان؛

• • افزایش ارزش­های کاری و عملیاتی؛

• • پیشرفت ساختار فرآیندهای سازمانی؛

• • بهبود کنترل هزینه و افزایش کارایی سازمان به دلیل کنترل و کاهش هزینه ها؛

• • افزایش سطح بهره وری سازمان(فتحیان و همکاران،۱۳۸۵).

تفاوت بین سازمان­ های سنتی و سازمان­ های چابک

خلاصه ای از تفاوت بین سازمان های سنتی و چابک، به عقیده ی رامش و دواداسان(۲۰۰۷) در جدول شماره ی۴-۲ نشان داده شده است.

: تفاوت بین سازمان های سنتی و چابک(دواداسان و رامش،۲۰۰۷)

معیار تفاوت

سازمان های سنتی

سازمان چابک

ساختار سازمانی

عمودی و سلسله مراتبی

مسطح و مبتنی بر کار تیمی

سرمایه گذاری

اندک

زیاد

کیفیت

فروش و سود بیشتر

رضایت مشتری

مهارت کارکنان

ضعیف

کارکنان یادگیرنده

مشارکت کارکنان

کم

کارکنان قدرتمند

وضعیت مدیریت

دیکتاتوری

مشارکتی

مدیریت هزینه

سنتی و بسیار پر هزینه

مبتنی بر راهبرد، کیفیت و بهره وری

خودکار سازی اداری

مستقیم و ثابت

انعطاف پذیر و سریع

فناوری

سیستم اطلاعاتی ضعیف و تکراری

غیر تکراری و استفاده از مهندسی فناوری اطلاعات

مدیریت زمان

غیر اثربخش

بسیار اثربخش

چرخه­ی تولید و عرضه­ی خدمت

طولانی مدت و انعطاف ناپذیر

کوتاه مدت و انعطاف پذیر

تأمین منابع

فقط با قرارداد

اصول مدیریت زنجیره ی تأمین

پیشینه ی تجربی تحقیق

تحقیقات انجام شده در داخل

●ابراهیمیان جلودار(۱۳۹۰) در تحقیقی با عنوان “چابکی سرعت انعطاف پذیری و ‌پاسخ‌گویی‌” به بیان اهمیت انعطاف پذیری و ‌پاسخ‌گویی‌ در سازمان­ها می پردازند و ‌به این نتیجه می‌رسند که:

• • سازمان­ های سنتی نمی توانند به نیازهای مشتریان و تغییر و تحولات محیط پیرامون خود پاسخ به موقع بدهند و این امر حیات آن ها را به خطر می اندازد.

• سازمان­ های یادگیرنده و سازمان­ های مجازی از جمله سازمان هایی هستند که به سبب برخورداری از ویژگی های مربوط به سازمان­ های چابک، بعتر و سریع تر می‌توانند خود را با محیط پیرامونی خود ‌سازوکار سازند و از این طریق در صحنه­ی رقابت باقی بمانند.

●یعقوبی، شکری و ‌ده‌ مرده(۱۳۹۱) در تحقیقی با عنوان “مطالعه توانمندسازهای ساختاری چابکی سازمانی در نظام بانکی” به شناخت عوامل ساختاری توانمندساز چابکی سازمانی می پردازند. برای این منظور تحقیق خود را درو مرحله انجام دادند؛ در مرحله ی اول به مطالعات کتابخانه ای درباره ی ادبیات موضوع پرداختند که در نتیجه با بهره گیری از

مدل­ها و مطالعات متعدد، ۷عامل به عنوان توانمندساز ساختاری چابکی سازمانی شناخته شد، در مرحله ی دوم تحقیق، مطالعات نیز به صورت می‌دانی انجام شد. جامعه آماری پژوهش، کلیه کارمندان ادارات امور شعب استان سیستان و بلوچستان و شعبات مرکزی بانک های دولتی و خصوصی مستقر در شهرستان زاهدان بود که از این میان، نمونه ای متشکل از ۲۴۲ نفر به روش نمونه گیری تصادفی طبقه ای نامتناسب برگزیده شدند. نتایج این تحقیق عبارتند از:

• • توانمندسازهای چابکی عبارتند از: ساختار سازمانی، انسجام و هماهنگی، تیم­سازی و مهندسی همزمان، تشکیل سازمان دانش محور، قابلیت نوسازی و تشکیل سازمان مجازی.

• • پس از تجزیه و تحلیل ها با نر مافزار آماری لیزرل، عوامل هفت گانۀ شناخته، همبستگی خوبی با چابکی سازمانی نشان داد. اولویت نخست به تشکیل سازمان دانش محور و اولویت دوم به تشکیل سازمان مجازی اختصاص یافت.

• نهایت، پیشنهاد می شود نظام بانکی تمرکز، بهبود و سرمایه گذاری بر عوامل توانمندساز شناسایی شده، به سوی ارتقای هر چه بیشتر چابکی خویش، گام بردارد.

● خدامی، خداداد حسینی، عادل آذر و مشبکی(۱۳۹۰) در مقاله ای با عنوان “طراحی مدل چابکی با رویکرد قابلیت های پویای سازمانی: بررسی نقش شایستگیIT، هوشیاری کارآفرینانه و زیرکی بازار” به بررسی چکونگی دستیابی به چابکی در سازمان ها می پردازند. از آنجایی که یکی از ابزارهای مهم دستیابی به چابکی مشتری در سازمان قابلی تهای پویا معرفی شده اند، به همین علت در این مطالعه مدل شکل گیری بعد چابکی مشتری بر اساس قابلیت ­های پویای شایستگیIT هوشیاری کارآفرینانه و زیرکی بازار به منظور بهبود ابعاد ستاده های فرایند سازمانی در صنعت الکترونیک ایران ارائه و آزمون شده است. این مدل بر اساس سه حوزه ادبیاتی مدیریت؛ یعنی ادبیات مدیریت استراتژیک در ارتباط با قابلیت ­های پویا، ادبیات مرتبط با حوزه کارآفرینی و ادبیات مرتبط با فناوری اطلاعات ایجاد شده است. نتایج نشان می‌دهد که:

• • قابلیت ­های پویا به شکل گیری چابکی مشتری در سازمان کمک می نمایند؛

دغدغه هایی که برای هر پژوهشگر و به خصوص در حوزه علوم انسانی و به طور خاص در حوزه حقوق به وجود می‌آید تشکیل دهنده عللی است که وی به انتخاب موضوعی دست می زند. اهداف این تحقیق را می توان به دو دسته اهداف علمی و کاربردی تقسیم بندی کرد. شناسایی ابعاد علمی ماهیت عقد ضمان و وضع شرط خیار در عقد ضمان را می توان هدف علمی این تحقیق دانست. از آنجایی که این تحقیق می‌تواند راهگشای بسیاری از قضات و وکلاء و دیگر حقوقدان باشد می‌تواند برای آن اهداف کاربردی متصور بود.

از آنجا که اصل تحقیق با توجه به ابعاد مختلف آن تاکنون به طور جدی و جامع در قالب یک روش تحلیلی کمتر مورد بررسی قرار گرفته و مباحثی که از سوی فقهاء در این باره مطرح شده در برخی موارد دشوار و دارای پیچیدگی خاص نوشتاری ایشان می‌باشد، نگارنده تلاش نموده تا مباحث مربوط به خیار شرط در عقد ضمان را حتی الامکان به دور از پیچیدگی ها و اغماض های مشهود و موجود در کتاب های فقهی و با روش نوین با تطبیق با قانون مدنی ارائه گردد، به نحوی که سرآغازی برای تفکر محققان در موضوعات ارائه شده و ابزاری برای قضات و حقوق ‌دانان در تطبیق احکام و قوانین بر موضوعات باشد.

۳-ضرورت تحقیق

با توجه به اهمیت فوق العاده این نهاد در حقوق ایران و علی رغم جایگاه خاص آن در روابط حقوقی بین افراد هنوز تحقیق مستقل و ویژه ای ‌در مورد اعمال خیار شرط بر عقد ضمان انجام نشده است. با توجه به روابط حقوقی مستحدث، و مد نظر قرار دادن روابط اجتماعی و اقتصادی، ضرورت این بحث آشکار می‌گردد که آیا می توان در نهاد ضمان قائل به خیار شرط شد یا نه. لذا هدف از انجام این تحقیق پاسخ ‌به این سوال می‌باشد.

۴-سوال های تحقیق

۱- امکان اعمال خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد؟

۲-آثار اعمال خیار شرط در عقد ضمان برای طرفین چیست؟

۵-فرضیه های تحقیق

۱- با توجه به اینکه درج شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط درج خیار شرط در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد چه اینکه عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می‌باشد امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیر منطقی نبوده و صحیحی می‌باشد.

۲-اثر اعمال خیار شرط در عقد ضمان را می توان فسخ عقد ضمان و اعاده وضعیت هر یک از طرفین عقد به وضعیت سابق که به تفکیک در ضمان نقل و ضم ذمه بررسی شده است دانست.

۶-روش تحقیق

نوع تحقیق در این پایان نامه توصیفی و تحلیلی است که به بحث و بررسی نظرات فقهاء می پردازیم.در این تحقیق با مراجعه به کتابخانه و با بهره گرفتن از منابع معتبر فارسی و عربی و با نگرشی تحلیلی به مباحث از طریق فیش برداری با تحیقق در کتب و مقالات فقهاء و حقوق ‌دانان و بررسی فیش های جمع‌ آوری شده و بیان نظر ارجح قانون مدنی نگارنده به تحقیق پرداخته است. روش های قیاسی و تمثیلی که متضمن بررسی مباحث و مطالب گفته شده پیشینیان و ارزیابی اعتبار و صحت آن ها است غالباً به طریق کتابخانه ای صورت می‌گیرد. در واقع کتابخانه و منابع گوناگون آن روش بحث نیست که به اشتباه در برخی رساله ها از آن یاد می‌گردد. کتابخانه بستر و مکانی است که شیوه تحقیق در آن صورت می‌گیرد و از همین رو روش تحقیق کتابخانه ای صحیح نیست. در عین حال روش های قیاسی و تمثیلی معادل روش توصیفی نیز نیستند؛ زیرا در روش توصیفی، محقق تنها با توصیف و بیان ویژگی های یک پدیده در صدد معرفی آن بر می‌آید.

۷-ساختار تحقیق

تحقیق پیش رو از سه فصل تشکیل شده است. پیش از ورود به فصل‌ها نگارنده مسائلی کلی را به ترتیب ‌در مورد بیان مسئله،علت انتخاب موضوع ،ضرورت تحقیق،سوال های تحقیق، فرضیه های تحقیق، روش تحقیق وساختار تحقیق در بخش توجیه پلان تشریح ‌کرده‌است. پس از آن در فصل اول به بیان کلیاتی راجع به موضوع پرداخته شده است. در این فصل مفاهیمی مانند شرط، ضمان، اوصاف مال مورد ضمان و مشخصه‌ های عقد ضمان بررسی شده اند. در فصل دوم از این پژوهش، نگارنده به امکان یا عدم امکان استفاده از خیار در عقد ضمان پرداخته و در نهایت در فصل سوم، آثار خیار شرط در عقد ضمان مورد بررسی قرار گرفته است.

فصل اول- مفاهیم کلی

مبحث اول-مفاهیم خیار و شرط

در این بخش از نوشتار به تشریح و توضیح ‌در مورد مفاهیم لغوی خیار و شرط و ضمان خواهیم پرداخت. از آنجا که یکی از مهمترین مباحث در مقدمات علم حقوق مفهوم شناسی است در این بخش از نوشتار به شرح این مفاهیم مهم می پردازیم.

گفتار اول-مفهوم خیار

مفهوم خیار را می توان از نظر لغوی و از نظر اصطلاحی مورد شناسایی قرار داد. در ابتدا مفهوم لغوی خیار مورد بررسی قرار می‌گیرد و پس از آن به توضیح ‌در مورد مفهوم اصطلاحی آن می‌پردازیم.

خیار از حیث لغت، اسم مصدر برای اختیار است. از این رو نتیجه اختیار، خیار است. در حقیقت، خیار در لغت، به معنی دل نهادن است بر چیزی به اختیار خود و «انت بالخیار» یعنی اختیار کن چیزی را که خواهی.^[۱] اما از جهت اصطلاحی معنای خیار، با معنی لغوی آن متفاوت است که از این رو باعث اختلاف هایی بین فقهاء شده است که بحث تحلیلی در این مورد خارج از حیطه این نوشتار می‌باشد.

از جمله وسائلی که در عقد به کار می‌رود، خیار است. خیار، یعنی اختیار یک طرف برای بر هم زدن عقد لازم. خواه طرف دیگر عقد هم، همین اختیار را داشته باشد یا حتی شخص ثالث، یعنی شخصی که بیرون از عقد است، اختیار بر هم زدن عقد را داشته باشد. خیار مانند اقاله در عقد لازم راه پیدا می‌کند. این سخن هم از ماده ۲۱۹ ق.م و هم از ماده های ۴۵۶،۴۵۷ قانون مدنی دانسته می شود. چه به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی:

«عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین، اقاله، یا به علت قانونی، فسخ شود.» ماده ۴۵۶ قانون مدنی نیز می‌گوید:

«تمام انواع خیار، در جمیع معاملات لازمه، ممکن است موجود باشد ؛مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن، که مخصوص بیع است.» ماده ۴۵۷ قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد:

«هر بیع لازم است، مگر اینکه یکی از خیارات، در آن، ثابت شود.»

لازم الاتباع بودن که در ماده ۲۱۹ قانون مدنی آمده است، چنان که پیش از این، از آن سخن گفتیم، به معنی اعلام التزام طرفین عقد، نسبت به مفاد آن است. خواه عقد لازم باشد، خواه جایز. با وجود این، معنای دیگری هم، برای آن وجود دارد و آن، این که ماده نامبرده، ‌به این حکم لازم الاتباع بودن عقودی که مطابق قانون، واقع شده اند، بین طرفین عقد و قائم مقام آنان، از لزوم عقد سخن می‌گوید. این معنی، از قرینه اقاله یا فسخ که در همان ماده آمده است، دانسته می شود. زیرا همان طور که گفتیم، اقاله، اختصاص به عقد لازم دارد. خیار نیز به حکم ماده ۴۵۶ قانون مدنی مختص عقد لازم است. از سوی دیگر ماده ۴۵۷ قانون مدنی اعلام می‌دارد:

«هر بیع لازم است…» منظور آن این است که هر بیع، ثابت است و نمی توان آن را بر هم زد. استثناء متصل در همان ماده است که مقرر می‌دارد:

۱-۶-۲-۱شروط استناد به امر قضاوت شده که عبارتند از :

۱) اتّحاد خصوم( وحدت اصحاب دعوا)

۲) اتّحاد محل،( وحدت موضوع)

۳) اتّحاد اسباب.( وحدت سبب)

امّا در رابطه با ذکر این شروط قانون آیین دادرسی ایران مقرّر می‌دارد :

« در موارد زیر مدّعی علیه می‌تواند، بدون اینکه پاسخ مدّعی را بدهد، ایراد کند:

وقتی که دعوای طرح شده سابقاً بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوی قائم مقام آن ها هستند رسیدگی و نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد. در واقع می توان گفت: این مادّه دو شرط پیش گفته را به روشنی بیان می‌کند، امّا دربارۀ شرط سوم خاموش است. شاید بتوان از آن نتیجه گرفت که قانون‌گذار ایران با آگاهی از وجود چنین شروطی (شرط اتّحاد سبب) آن را نپذیرفته است. امّا با در نظر گرفتن مجموع قوانین مدنی و آیین دادرسی مدنی چنین حکمی به دست نمی آید. در این باره توجّه ‌به این امر نیز اهمیّت دارد که وقایع و رخدادهای بیرون از منطوق نیز در حکم اسباب هستند یعنی مشمول قاعده واقع نمی شوند مگر در مواردی که منطوق حکم بدون آن ها قابل فهم نباشد( انصاری پیشین۸۷).

۱-۶-۲-۲ اتّحاد خصوم( وحدت اصحاب دعوا)

منظور این است که دعوا باید سابقا بین همان اشخاص یا اشخاصی که اصحاب دعوا ، قائم مقام آن ها هستند ، مطرح شده باشد با این همه ،عامل طرح دعوا تاثیری بر حصول امر مختوم ندارد و ‌بنابرین‏ ، چنانچه دعوای نخستین را دادسرا علیه متهم اقامه کرده و برای دومین بار شاکی به طرح شکایت علیه وی اقدام کند، استناد به امر مختوم کیفری مجاز است (حاکمیت امر مختوم کیفری بر کیفری ) به عبارت دیگر، آنچه اهمیت دارد ، طرح و به جریان افتادن دعوای عمومی است و عامل طرح که می‌تواند شاکی یا مقام تعقیب (اعم ار دادسرا یا رئیس قوه قضائیه) باشد، تاثیری بر حصول وحدت مورد نظر ندارد. بر عکس و ‌در مورد متهم، وحدت آنگاه وجود دارد که همان شخص به عنوان متهم، شریک یا معاون مجددا مورد پیگرد واقع شود .(آشوری ۱۳۸۸٫ص۲۳)

اما در فقه و حقوق مراد از این اصطلاح آن است که اگر حکمی در دادگاه صادر شد، تمام کسانی که از حیث ادّعا در یک مقام هستند، از یک منزلت برخوردارند.به عنوان نمونه اگر وکیل کسی دربارۀ موضوعی معیّن در دادگاه دعوایی را مطرح ساخت و حکم گرفت، آن حکم در واقع دربارۀ اصیل است و اصیل نیز نمی تواند دربارۀ همان موضوع با همان ماهیّت دوباره ادعّای دعوی کند و دادگاه طرح دعوی را به دلیل اتّحاد خصوم ردّ خواهد کرد. امّا اینکه منشاء چنین اتحّادی چیست، تقریباً در این باره اتّفاق نظر دارند که برای تعیین اتّحاد خصوم قطعاً باید به قانون مراجعه کرد و تنها منشاء تعیین مصادیق آن قانون است. به عنوانِ نمونه در مثال پیش گفته اگر وکیل دربارۀ همان موضوع برای موکّل خویش طرح دعوا کند و دادگاه موضوع را رسیدگی و حکم صادر کند، این امر موجب تخواهد شد که وکیل خود شخصاً در آن باره به عنوان اصیل طرح دعوی کند، چراکه در این مثال اتّحاد خصوم تحقق نیافته است. داستان ولیّ نیز چنین است. اگر ولی برای فرزند صغیر خود طرح دعوا کند و آن دعوا منجر به صدور حکم شود، اگر صغیر به سن رشد برسد، در آن باره حقّ طرح دعوی نخواهد داشت و دادگاه دعوای او را به دلیل اتّحاد خصوم ردّ خواهد کرذ.

امّا اگر ولی خود برای خود به عنوان اصیل در آن باره دادخواستی تقدیم کند ‌به این اعتبار نمی توان دادخواستِ او را ردّ کرد. چرا که او این بار در طرح دعوا اصیل و بار اوّل ولیّ بوده و در این فرض اتّحاد خصوم پدید نمی آید. چنین رابطه ای میان شخص و هرکس هم که جانشین او باشد، در میان می‌آید. ‌بنابرین‏ اگر حکمی صادر شد در حقّ هر آن کسی هم که به هر نحو ممکن جانشین طرفِ اصیل شود، معتبر و حجت خواهد بود.

به عنوان نمونه میراث بران حقّ نخواهند داشت، دوباره دربارۀ دعوایی که مورث آنان طرح کرده و به صدور حکم انجامیده طرح دعوا کنند. امّا اینکه عامل توجیه کنندۀ این امر چیست میان حقوق ‌دانان اختلاف نظر وجود دارد، گروهی اقتضای امر مختوم را چنین می دانند که با رسیدگی دوباره در تعارض قرار می‌گیرد. حال آنکه گروهی دیگر امکان صدور حکم متعارض را از موارد طرح دعاوی طرح شده می دانند، امّا به نظر می‌رسد نظر اول از استحکام و استواری هر چه بیشتر برخوردار باشد. مهمترین نکته ای که در این باره باز قابل طرح است، این است که آیا طلبکاران با بدهکار در این وصف یکی هستند یا خیر؟ حقوق دانان در این باره اختلاف نظر دارند، گروهی معتقدند که طلبکاران و بدهکار از مصادیق اتّحاد خصوم هستند، ‌بنابرین‏ اگر دادگاه حکمی صادر کرد و مضمون آن حکم این بود که مالی را که طلبکاران مدّعی آن هستند، متعلّق به غیر است و طرف دعوی هم شخص بدهکار باشد، آنگاه اگر طلبکاران در آن باره دئباره طرح دعوی کنند، پذیرفته نیست و موضوع از مصادیق اتّحاد خصوم به شمار می رود. امّا گروهی این نظر را نپذیرفته و معتقدند که چون در این فرض اتّحاد منافع وجود ندارد و حتّی تعارض منافع نیز وجود دارد و ممکن است بدهکار به هر دلیل مورد نظر اموال خود را به دیگران انتقال دهد، در این صورت اتّحاد خصوم مصداق نمی یابد. ‌بنابرین‏ باید در نظر داشت که اتّحاد خصوم ‌به این امر منتهی می شود که احکامِ صادر شده تنها در حقّ همان کسانی حجّت خواهد بود که آن را طرح کرده‌اند و یا کسانی که با او در خصومت اتّحاد دارند و نمی توانند نسبت به اشخاص ثالث نیز حجّت باشند.

چنانچه در عقد نیز هر عقد با قراردادِ منعقد شده تنها برای طرفین الزام آور خواهد بود. این وصف در بدهکارانِ متضامن و میراث برانِ متعدد فراهم نمی آید، یعنی اگر یکی از شریکان و یا میراث بران در دادگاه زذح دعوا کردند، اگر حکم صادر شده به نفع همگی آنان باشد.آنگاه آنان حقّ خواهند داشت که به نفع خود در دادگاه طرح دعوا کنند. البته اتّحاد خصوم یکی از شذوط اعتبار امر مختوم بها است.

۱-۶-۳-۲ اتّحاد سبب (وحدت موضوع واقعه مجرمانه)

در اصول محاکمات آیین دادرسی عبارت از این است که سبب دو دعوای طرح شده یکی باشد، که یکی از موجبات ردّ دادخواست است. به عبارت دیگر وقتی می توان حکم صادر شده دربارۀ امری اعتبار امر مختومٌ بها) را نسبت به دعوایی دیگر تسرّی داد که سبب هر دو یکی باشد و مراد از سبب همان منشاء و خاستگاه قانونی حقّ مدعیّ به است. ‌بنابرین‏ مستاجری که از مؤجر تسلیم عین مستأجره را می طلبد، سبب دعوایش همان عقد اجاره است.اگر دعوای وی بر این اساس ردّ شود، ‌بنابرین‏ نمی تواند همان دعوا را دوباره مستند به عقد اجاره طرح کند، چرا که در هر دو دعوا اتّحاد سبب وجود دارد. امّا اگر در دعوای خویش به سبب دیگری استناد کند، قطعاً باید پذیرفته شود.

‌در مورد ابتکار عمل اصحاب دعوی نیز اختلاف است در دادرسی از طریق دادگاه ابتکار عمل به دست طرفین است در هر دعوا دادرسی به ابتکار عمل خواهان است ولی در داوری ها، به خصوص نوع اجباری آن ممکن است ارجاع امر داوری از طریق دادگاه صورت گیرد(کریمی،۱۳۹۲،۳۳)

تفاوت دیگر این که اصل اولیه در دادگاه ها علنی بودن محاکمات است(ماده ۱۰۱ ق.ا.د.م) این در حالی است که در داوری ها به علت عدم تمایل به افشای اطلاعات به خصوص اختلافات مربوط به تاجران که افشای اسرار تجاری آنان به منزله ی گاه خدشه دار شدن حیثیت تجاری آن هاست داوری ها به صورت محرمانه برگزار می‌گردد. همچنین بحث هزینه های داوری به حد قابل توجهی از دادرسی کمتر است چرا که میزان هزینه ها ‌بر اساس رضایت طرفین و داور می‌باشد.

تمییز داوری از میانجیگری :

رأی داور ‌بر اساس مفاد مواد ۴۸۸ ق. ا. د .م لازم الاتباع است و مطابق مقررات مربوط به اجرای احکام به اجرا گذارده می شود. ولی شخص میانجی بیشتر در مقام صلع و سازش است تا فصل خصومت، داوری یک نهاد حقوقی تلقی شده و دارای احکام و قوانین خاص خود است ولی در میانجیگری در حقوق ایران این طور نیست. در میانجیگری، فرد میانجی دنبال راه حلی است که مورد قبول هر دو باشد. اما داور بر اساس یک راه حل حقوقی اقدام می‌کند. همچنین ، در داوری به نقش مصلحت گرایی توجه نمی شود اما این در حالی است که در میانجیگری غیر از جنبه حقوقی سعی می شود به صرفه و صلاح دو طرف هم توجه شود. بحث هزینه ها هم یکی از مسائلی است که بین این دو نهاد متفاوت است . چرا که در میانجیگری مستلزم هزینه ی پایین تری می‌باشند.(سکوتی ،۱۳۹۰)

به طور خلاصه تفاوت های این دو نهاد شامل موارد زیر است:

۱-از لحاظ الأجرا بودن

۲-نوع نهاد حقوقی

۳-نقش مصلحت

۴-بحث هزینه ها

داور نمی تواند دعوا را به صلح و سازش ختم کند مگر این که چنین اختیاری داشته باشد در این صورت چنان چه از این اختیار استفاده کند میانجی و اگر با توسل به اصول حقوقی اقدام به صدور رأی کند داور تلقی می شود (کریمی،۱۳۹۲،۴۰)

امّا این نظر قابل نقد است:

چرا که داور تکلیف ندارد که از این اختیار استفاده کند ولی اگر استفاده کرد باز هم عنوان داوری را دارد. چرا که دو طرف قصد صلح دارند و از حقوق خود تا حدی کوتاه آمده اند و چون خودشان به نتیجه نمی رسند به داور می‌دهند داور فصل خصومت می‌کند و در این جا سازش در کنار خصومت است. البته داور باید به اختیار خود مبنی بر اجازه صلح و سازش در حکم اشاره کند چرا که رأی داور مفاد ماده ۴۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی باید موجه و مستدل باشد امّا دکتر قدرت الله واحدی ذیل ماده ۴۸۳ ق. ا. د .م سؤالی را مطرح کرده، اگر طرفین اختلاف به داور، حق صلح و سازش داده باشند و با تفویض چنین حقی به او حق هر گونه اعتراض را از خود سلب کنند، آیا می‌توانند هر کدام بر حسب مورد نسبت به نظریه داور اعتراض کنند و این اعتراض پذیرفتنی است یا خیر؟

در پاسخ دفتر حقوقی وزارت دادگستری به شرح زیر اعلام کرده تعیین داور با حق صلح و سازش مانع از آن نیست که در ظرف مدت قانونی به رأی داور اعتراض شود و ماده ۴۸۹ شامل موردی هم که داور حق صلح و سازش داشته است می شود و داور را نمی توان مصدّق دانست.

رند دیوید

داوری از سازش دادن نیز باید تفکیک شود زیرا بین داوری و سازش دادن اختلاف اساسی وجود دارد راه حلّی که سازش دهنده یا میانجی پیشنهاد می‌کند مورد قبول اشخاص ذی نفع قرار گیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مذبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و لازم الاجرا نخواهد بود در حالی که تصمیم داور برای اشخاص ذینفع بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است.(صفایی،۱۳۷۷، ۸۶)

دکتر مرتضی نصیری

به هر حال صلحنامه لازم نیست که موجه و مدلل صادر شده باشد زیرا ماده ۴۸۳ اشاره به دلیل نشده ، مضافاً برآن گاهی ذکر دلیل مباین با ماهیت صلح نامه است.(نصیری، ۱۳۸۷، ۲۴۹)

رأی شماره ۵۹۲-۳۰/۲/۱۳۱۹ شعبه دیوان عالی کشور

صلحنامه مندرج در ماده ۴۷ قانون ثبت ظاهر در صلحی است که مبنی بر معامله و نقل و انتقال باشد و شامل مصالحه ای که در اثر دعوی و مبنی بر ختم و فصل دعوی صورت گرفته نمی باشد خصوصاًً اگر به وسیله تراضی به عقیده مصدقین منتخب بوده و مصدقین عقیده خودشان را برحسب اختیاری که داشته اند اظهار کرده باشند، چنان که ماده ۱۹ قانون حکمت نیز مناطاً مؤید این معنی است که داورهایی که اختیار صلح دارند می‌توانند دعوی را به صلح خاتمه دهند و دلیلی بر لزوم قید چنین صلح نامه ای نیست(بازگیر،۱۳۸۶ ،۱۵۹ )

پس با توجه به دکترین و رأی دیوان عالی کشور باید گفت داور نیازی به قید اجازه و صلح و ساز ندارد.

تمییز داوری از کارشناسی:

کارشناسی تحقیقی است که دادگاه به منظور، تمییز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیتداری به نام کارشناس می نهد و از او می‌خواهد که اطلاعات فنی و حرفه ای را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا اعتقاد و استنباط خود را از قراین علمی و فنی بیان کند. (کاتوزیان،۱۳۸۲،۳۱۷)

کاربرد کارشناسی ، کارشناسی در همه ی امور تخصصی زندگی روزمره معمول است مثلاً شخصی که در هنگام خرید اتومبیل ، برای اطمینان از سلامت موتور آن را به مکانیک نشان می‌دهد. کارشناسی در دعاوی یکی از ادله ی غیرمستقیم اثبات به شمار می رود. و ابزاری است که به طور معمول ذهن قاضی یا داور را به عملی قابل اتکاء هدایت می‌کند و در اثبات یا نفی ادعا مؤثر واقع می شود.

در داوری بین‌المللی هم به لحاظ اهمیت آن همسو با آنستیرال ، در میان ادله اثبات فقط کارشناسی را نام برده و ماده ۲۵ ق د ت ب به آن اختصاص دارد.

ماده ۲۵ می‌گوید، داور می‌تواند در مواردی که لازم بداند، موضوع را به کارشناسی ارجاع و مقرر کند هر کدام از طرفین هر گونه اطلاعات مرتبط را در اختیار و کارشناسی قرار دهد و …

در رسیدگی های داخلی هم اعم از قضاوت و داوری ، کارشناسی یا با تقاضای طرفین و یا به تشخیص قاضی یا داور انجام می‌گیرد.

نهاد کارشناسی با داوری این تفاوت را دارد که کار داور نتیجه گیری از مسائل موضوعی است و رأی او دارای قدرت اجرایی است این در حالی است که نظر کارشناس موکول به مطابقت آن با اوضاع و احوال قضیه و پذیرش آن توسط قاضی یا داور است. (ماده ۲۶۵ ق ا د م) و دیگر این که کارشناس نمی تواند نظرش را مطابق عدل و انصاف قرار دهد ولی داور می‌تواند دست کم در مواردی که اجازه داشته باشد رأی خود را ‌بر اساس عدل و انصاف صادر نماید.(ماده ۴۸۳ ق ا د م)