دیپلماسی، ابزار کار نمایندگان تابعان عمده ی حقوق بین الملل است. نمایندگان دولت ها هنگامی به اهداف خود نائل خواهند آمد که از مصونیت ها و امتیازات لازم برای انجام وظایف بهره مند باشند. ساماندهی و شناسایی قواعد مربوط ‌به این مصونیت ها بر عهده حقوق دیپلماتیک است و در درجه ی ضعیف تر، حقوق کنسولی. ارتباط نزدیک دیپلماسی و حقوق دیپلماتیک هر چند این رشته را به سیاسی ترین رشته حقوق بین الملل مبدل ساخته است ولی مرکز ثقل و هسته اصلی آن مبحث مصونیت ها و مزایای نمایندگان دولت ها است.

اعطای مصونیت به نمایندگان دولت ها یک استثناء بر خلاف اصل صلاحیت دولت ها نسبت به کلیه افراد و اشیاء واقع در سرزمین آن ها‌ است. دولت ها زمانی از صلاحیت خود می گذرند که با منافع و امنیت ملی آنان در تعارض نباشد. ‌بنابرین‏ جای این سوال باقی است که دولت ها تا چه میزان به اجرای تعهدات خود در اعطای مصونیت ها پایبندند و چنانچه مصونیت های نماینگان دول با امنیت ملی کشور میزبان در تعارض افتد، چه راه حل های حقوقی وجود دارد؟

سوال اصلی و محوری پایان نامه:

این حال سوال اصلی و محوری این خواهد بود که نمایندگان دولت ها در برابر محاکم خارجی در موضوعات مدنی از مصونیت مطلق برخوردارند یا مصونیت محدود و نظر دکترین مصونیت محدود و دکترین مصونیت مطلق در این رابطه چیست؟ رویه ی بین‌المللی تا مدت ها ‌در مورد دامنه شمول مصونیت از صلاحیت ذاتی‌ کشورها هماهنگ نبوده است. در حالی که کشورهای تابع نظام حقوقی عرفی (کامن‌ لا) چنین مصونیتی را برای سایر کشورها، بدون توجه به نوع فعالیتی که منجر به‌ اقدامات قضایی و اجرایی کشور محل اعمال مصونیت می ‌گردید، می ‌پذیرفتند (دکترین‌ مصونیت مطلق)، سایر کشورها معتقد بودند که چنین مصونیتی را باید تنها به برخی از اشکال فعالیت‌ها اختصاص داد (دکترین مصونیت محدود). استدلال این دسته که در زمره ‌ی آن ها اکثر نظام های حقوق داخلی معاصر قرار دارند، حداقل در کشورهایی که‌ غالبا موافق یا مخالف با اعطای برخورداری از امتیاز به خواهان در محاکم می‌ باشند، بر تحول‌ فعالیت های حاکمیت مبتنی است.

فرضیه‌ها:

فرضیه هایی که در شروع کار با آن مواجه بودیم عبارتند از: مصونیت قضایی مدنی نمایندگان دولت ها مطلق است. مصونیت قضایی دولت ها در حقوق بین الملل در برابر محاکم ملی خارجی محدود است و همچنین تحول مفهوم حاکمیت در حقوق بین الملل جدید آثار ویژه ای بر مصونیت قضایی دولت گذاشته است.

فوائد ناشی از مطالعه موضوع:

با مطالعه موضوع مصونیت مدنی نمایندگان دولت ها در کشور پذیرنده به فوائد ناشی از این مطالعه دست می یابیم که عبارتند از:

1. 1. هر چند مصونیت ها از دیرینه ترین مباحث بین‌المللی است و بلکه پیشینه آن را با قدمت روابط بین الملل همسان دانسته اند، ولی در مطالعات آکادمیک حقوق بین الملل در ایران جایگاه مناسب خود را نیافته است. بویژه بحث های تخصصی مصونیت جزائی و مدنی نمایندگان دولت ها در محاکم خارجی.

1. 1. ادبیات حقوق دیپلماتیک در ایران فقیر است. چنانچه در زمینه روابط دوجانبه و فیمابین کشورها آثار اندکی موجود می‌باشد با واقعیت های حقوق دیپلماتیک نوین مطابق نبوده و جای خالی بحث مصونیت نمایندگان دولت ها کاملا نمایان است. در مجموعه حاضر ضمن مطالعه و مدنظر قرار دادن کلیه کنوانسیون های حقوق دیپلماتیک از جمله کنوانسیون های ۱۹۶۱، ۱۹۶۳ و ۱۹۶۹ وین، سعی شده است که بحث مصونیت های نمایندگان دولت ها به صورت کامل مورد بررسی قرار گیرد.

1. 1. بحث مصونیت ها در کشور ما از حساسیت ویژه ای برخوردار است و چنانچه ادعا نماییم که یکی از موضوعات زمینه ساز انقلاب اسلامی ایران بوده، سخن گزاف نگفته ایم. زیرا برخورداری مستشاران نظامی آمریکا از مصونیت های مقرر در کنوانسیون ۱۹۶۱ وین طبق «قانون اجازه استفاده مستشاران نظامی آمریکا در ایران از مصونیت ها و معافیت های قرارداد وین» مصوب ۱۳۴۳ در حد کارمندان اداری و فنی، با اعتراض شدید رهبر فرزانه و فقید انقلاب اسلامی روبرو گشته و در نتیجه در ۱۳ آبان ۱۳۴۳ تبعید می‌گردند. دقیقا در همین روز اما در سال ۱۳۵۸ سفارتخانه آمریکا توسط دانشجویان پیرو خط امام تصرف گردید. ‌بنابرین‏ جریان این واقعه نشان می‌دهد مصونیت های نمایندگان در ایران، همگام با انقلاب مطرح بوده و در تداوم آن نیز از توجه ویژه ای برخوردار است.

1. 1. اعطای مصونیت به برخی افراد به عنوان نمایندگان دولت ها همواره این سوال را در افکار عمومی مطرح می‌کند که چرا برخی افراد از تعقیب و مجازات در برابر اعمال مجرمانه خود مصون اند و آیا اعطای مصونیت با اصل تساوی و برابری و حتی با حقوق بشر سازگار است؟ پاسخ آنگاه قانع کننده خواهد بود که اعطای مصونیت بر توجیه منطقی استوار باشد. لذا به تفصیل بیشتری ‌به این بحث پرداخته شده است.

کشورها به منزله اصلی ترین و مهم ترین تابعان حقوق بین الملل باید بر مبنای استقلال حاکمیت و برابری، از دادرسی و اقدامات اجرایی یکدیگر ممتنع باشند. این گونه بهره مندی که به نوعی می توان آن را امتیاز تلقی نمود تا حدود زیادی با مفهوم مصونیت قضایی و اجرایی کشورها انطباق دارد. البته با توسعه و تحول تدریجی حقوق بین الملل، چارچوب این مصونیت ها به دو شکل محدود شده است. شکل اول، از روی اجبار و به نفع جامعه بین‌المللی (استثنائات وارده بر مصونیت) و شکل دوم، اعراض از مصونیت بر اساس رضایت اعلام شده کشورها.

مصونیت مقامات حکومتی آن ها در خارج از قلمروشان، یکی از نهادهای‌ کهن حقوق بین‌الملل است که به تدریج و در فرایند زمان، مسیر تحول و تکامل خود را طی کرده و امروزه به ‌عنوان یک اصل کلی حقوق بین ‌الملل که در اساس ریشه در عرف‌ دارد، حاکم بر روابط بین‌ المللی است. اما هر از چند گاهی، وقایعی در صحنه ی بین‌ المللی‌ رخ می ‌دهد که ضرورت بازنگری و تبیین جدیدی از موضوع را ایجاب می‌کند و این‌ خود زمینه ‌ساز و انگیزه ‌ی اساسی اقدامات جامعه‌ ی بین ‌المللی در راستای توسعه‌‌ تدریجی حقوق بین‌ الملل است. امروزه حضور کشورها در دادرسی های بین‌المللی و توافق در اجرای احکام داوری های بین‌المللی در داخل کشورها علیه یکدیگر، نمونه هایی از روی گرداندن ارادی آن ها از مصونیت های قضایی و اجرایی است و یکی از دلایل بازنگری همین امر است.

هدف از مطالعه و بررسی موضوع:

۱- تعریف مسئوولیت کیفری

علمای حقوق هر کدام تعریفی با ذکر خصوصیاتی ‌در مورد مسئوولیت کیفری بیان نموده اند . برخی اساس مسئوولیت کیفری را ، ناشی از مسئولیت اخلاقی می دانند^[۲۹] که به تدریج جای خود را به مسئوولیت اجتماعی داده است و مسئولیت اجتماعی یعنی وظایفی که فرد در مقابل اجتماع خود دارد. تعریفی که آقای دکتر عبدالحسین علی آبادی از مسئولیت کیفری ارائه می‌دهد به سبب شمردن اجزای مسئولیت کیفری کامل می‌باشد . ایشان می فرمایند :« مسئولیت کیفری عبارت است از الزام یا تکلیف به تحمل مجازات که در واقع الزام به انجام یا عدم انجام اوامر و نواهی قانون است . به بیان دیگر ، الزام به رعایت قانون در مرحله اول و در نتیجه نقص ، مبدل به الزام به تحمل مجازات در مرحله اخیر است یا بعبارت دیگر مسئولیت جزائی ، تکلیف شخص در ‌پاسخ‌گویی‌ به نتیجه عمل مجرمانه خود می‌باشد».

به عبارت دیگر مسئوولیت کیفری یعنی اینکه هر فردی به خاطر زندگی اجتماعی اش موظف به رعایت قوانین لازم جهت حفظ امنیت و نظم آن جامعه که در آن زندگی می‌کند می‌باشد و چنانچه یکی از آن قوانین را که قرارداد زندگی اجتماعی پذیرفته نقض کند مورد بازخواست قرار می‌گیرد . ‌بنابرین‏ متضرر از جرم ، جامعه می‌باشد.

اما آنچه که در مسئوولیت کیفری حائز اهمیت است این است که صرف وقوع عمل مجرمانه فاعل آن را مستحق مجازات نمی کند بلکه زمانی می توان او را سرزنش نمود که فعل یا ترک فعل مجرمانه را از روی قصد و اراده آزاد و با علم به ممنوع بودن عمل و درک آثار و نتایج حاصل از انجام عمل مجرمانه اش مرتکب شده باشد .

مسئوولیت جنایی در اسلام تقریباً همان است که در قوانین عرفی حصر حاضر وجود دارد و آن اینکه هر انسان نتایج و عواقب نامطلوب جرمی را که خود از روی عمد ، درک و اراده مرتکب شده است بدوش می کشد.

۲- عناصر مسئوولیت کیفری

الف- ارتکاب عمل مجرمانه و اخلال در نظم عمومی

(بی تردید نخستین و اصلی ترین عنصر مسئوولیت جزایی را باید در ارتکاب فعل و یا ترک فعلی که قانون برای آن مجازات تعیین ‌کرده‌است دانست . طبق ماده ۲ ق.م.ا مراد از جرم ، هر فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است و بدون قانون هر فعل و ترک فعل هرچند نکوهیده جرم محسوب نمی شود. و اصل ۳۶ قانون اساسی اذعان می‌دارد که حکم به مجازات و اجرای آن باید از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. اصل۱۶۶ ق . اساسی نیز مقرر می‌دارد که احکام دادگاه ها باید مستند و مستدل به مواد قانونی باشد . ‌بنابرین‏ ارتکاب عملی که تنها باعث ایراد خسارت به دیگری می شود اگرچه فاعل آن را ملزم به جبران خسارت می کند ولی این گونه اعمال ، موجه مسئوولیت کیفری نمی باشند . مهمترین اثر ارتکاب یک عمل مجرمانه ایجاد اختلال در نظم عمومی می‌باشد و همین اثر است که مجازات مجرم ، را به عنوان وسیله ای برای حفظ نظم و دفاع از جامعه مطرح می‌سازد .

از طرفی دیگر ، نفس عمل مجرمانه برای مرتکب آن مسئوولیت ساز نیست ، بلکه عملی به عنوان اولین عنصر مسئوولیت جزایی شناخته می شود که برخاسته از قصد و نیت و اراده فاعل آن باشد . ‌بنابرین‏ لازم است که همبستگی میان شخصیت اخلاقی مجرم و رفتار مجرمانه ای که از او سرزده است ، به دقت مورد بررسی قرار گیرد . در این راستا ضروری نیست که تنها اعمال عمدی که از روی قصد مرتکب مبنی بر انجام عمل و خواست نتیجه صورت پذیرفته ، مورد پذیرش واقع شود . بلکه اعمالی که بر مبنای خطای جزایی و نادیده گرفتن مقررات و تقصیر در پیش‌بینی حدوث نتایج آن اعمال ، واقع شده نیز می‌تواند پایه مسئوولیت کیفری را شکل دهد).^[۳۰]

گذشته از موارد فوق ، در بین جرائم به اعمال مجرمانه ای برخورد می‌کنیم که در آن ها اثبات عنصر معنوی جرم مفروض بوده و احتیاجی به اثبات ندارد . این جرائم که به جرائم مادی صرف ، موسوم هستند قابلیت آن را دارند که فاعل خود را موضوع مسئوولیت کیفری قرار دهند. توضیح اینکه برای تشکیل یک عمل مجرمانه وجود سه عنصر قانونی ، مادی ، معنوی ضروری است حال آنکه در این نوع از جرائم دو عنصر اول وجود داشته و وجود عنصر سوم فرض می شود .

اول) عنصر مادی : بدین توضیح که فعل تا ترک فعلی باید توسط شخصی صورت گیرد ، در غیر این صورت نمی توان او را مجرم دانست . ‌بنابرین‏ اگر شخصی به دیگری بگوید که عمل مجرمانه ای انجام دهد ، کسی مسئوولیت دارد که فعل یا ترک فعل از او صورت گرفته است .

دوم) عنصر قانونی : فعل یا ترک فعل صورت گرفته، باید قانوناً جرم شناخته شود ، پس اگر شخصی عملی انجام دهد که در قانون بر آن جرم اطلاق نشود مرتکب ، عنوان مجرم ندارد . بدین جهت در اغلب مواد قانونی برای وقوع عمل مجرمانه ای شرایطی در نظر گرفته شده است که بدون وجود یکی از آن ها جرم محقق نبوده است . ‌بنابرین‏ برای تفسیر از مواد قانون جرا باید به قدر متقین اکتفا کرد و در صورتی که فعل یا ترک فعلی از جهت درک در قانون مشتبه باشد نباید آن را عمل مجرمانه دانست .

سوم )عنصر معنوی : چنانچه فعل یا ترک فعلی توسط شخصی صورت گرفت ، به صرف اینکه در قانون عنوان جرم داشته باشد نمی توان مرتکب را مجرم تلقی کرد چه بسا در جامعه این اعمال روزانه هزاران بار فعلیت یابد در این وضعیت نمی توان همه این افراد را مجرم دانست . برای تحقق یک جرم باید عنصر معنوی وجود داشته باشد یعنی مرتکب باید قصد مجرمانه در عمل خود داشته باشد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم شناخت .

‌بنابرین‏ جرم علاوه بر اینکه جنبه مادی و قانونی دارد ، جنبه شخصی و معنوی آن غلبه بیشتری داشته و اغلب در تعیین مصادیق جرم و مجرم ، بیشترین تردیدها و اختلافات در تحقق عنصر معنوی جرم وجود دارد .

تحلیل عنصر معنوی جرم

انگیزه شخص در ارتکاب جرمی به صور مختلف بروزمی کند و باید دید آیا همه این صور داخل در ماهیت عنصر معنوی هست یا خیر؟

الف- قصد تحقق جرم : در چنین صورتی مرتکب ، فعل مجرمانه را با علم و به غیر قانونی بودن و نیز جرم بودن آن در قانون جزا ، انجام می‌دهد و در واقع قصد ارتکاب جرمی دارد. مانند موردی که شخصی عالماً و عامداً دیگری را به قتل می رساند بی شک چنین حالتی را مصادیق بارز قصد مجرمانه بوده و فعل مذکور نیز عنوان جرم را خواهد داشت.

– عوامل شخصی: شامل انتظارت شغلی، قرارداد روانی و عوامل انتخاب شغل و ویژگی های فردی است. اصلی ترین عوامل شخصی، میزان تعلق و پیوستگی بالقوه ای است که کارمند در اولین روزگار خود به سازمان دارد.افرادی که در اولین روزگار، خود را خیلی متعهد به سازمان نشان می‌دهند، احتمالاً در سازمان باقی خواهد ماند(حسینیان، مجیدی و حبیبی،۱۳۸۶: ۱۴).

احساس مسئولیت

تعهد اولیه

تعهد کلی در اولین دوره استخدام

عوامل شخصی

انتظارات شغلی

قرارداد روانی

عوامل انتخاب شغل

ویژگی های فردی

عوامل سازمانیسرپرستی

حیطه شغل

تجربیات نخستین کار

ثبات هدف

عوامل غیر سازمانیدسترسی به مشاغل جایگزین

تصویر۲-۱: عوامل مؤثر بر تعهد سازمانی پورتر و استیرز(۱۹۷۴)

در تحقیق دیگری موودی و دیگران^[۹۷](۱۹۸۲) در چهار دسته پیش شرط های تعهد سازمانی را بیان کردند. این چهار عامل عبارت است از:

– ویژگی های شخصی و فردی^[۹۸]

ویژگی های بررسی شده در این خصوص شامل سن، سابقه خدمت، سطح آموزش، جنسیت، نژاد و عوامل شخصی دیگر است. بر مبنای مطالعات انجام شده، سن و سابقه خدمت با تعهد، ارتباط مستقیم دارد. همچنین، سطح آموزش دارای ارتباط معکوس با تعهد سازمانی است. این ارتباط معکوس ممکن است ناشی از این باشد که، سازمان قادر به برآوردن انتظارات افراد با تحصیلات بالا نیست. علاوه بر این، افراد با تحصیلات بالا ممکن است بیشتر به حرفه متعهد باشند تا سازمان.

– ویژگی های مرتبط با نقش^[۹۹]

سه جنبه از ویژگی های مرتبط با نقش که تأثیر بالقوه ای بر تعهد سازمانی دارند، عبارتند از: حیطه شغل یا چالش شغلی، تضاد نقش و ابهام نقش. تحقیقات زیادی ارتباط بین حیطه شغل و تعهد سازمانی را بررسی کرده‌اند. با توجه ‌به این که شغل غنی شده چالش را افزایش می‌دهد در نتیجه، تعهد افزایش می‌یابد. همچنین، مطالعات دیگری ارتباط بین تضاد نقش و ابهام نقش را بررسی کرده‌اند که بیان می‌کند تعهد با تضاد نقش و ابهام نقش ارتباط معکوس دارد.

– ویژگی های ساختاری

بر اساس پژوهش های انجام گرفته در این خصوص، تعهد سازمانی با میزان رسمیت، وابستگی وظیفه ای و عدم تمرکز در سازمان دارای رابطه مثبت است. علاوه بر این تعهد با میزان مشارکت افراد در تصمیم گیری و میزان مالکیت فرد بر واحد تولیدی و کنترل سازمان، رابطه مستقیم دارد.

– تجربیات کاری

تجربیات کاری به عنوان یک نیروی عمده در فرایند اجتماعی شدن یا اثرپذیری کارکنان محسوب می شود و همین امر نیز به نوبه خود، بر میزان وابستگی روانی کارکنان به سازمان تأثیر می‌گذارد. بوکانان و استیرز ‌به این نتیجه رسیدند که احساس اهمیت شخصی برای سازمان، با تعهد سازمانی مرتبط است، بدین معنا که وقتی کارکنان احساس کنند مورد نیاز سازمان هستند و یا برای مأموریت سازمان مهم می‌باشند، تعهد سازمانی افزایش می‌یابد. عامل دیگر، احساس کارکنان ‌در مورد نگرش های مثبت همکاران نسبت به سازمان می‌باشد، یعنی نگرش های مثبت همکاران بر تعهد فرد مؤثر است(حسینیان و دیگران،۱۳۸۶: ۱۶-۱۵).

ویژگی های شخصی:

سن، جنس، تحصیلات و سابقه خدمت

ویژگی های شغلی (مرتبط با نقش):هویت شغلی، تضاد و ابهام نقش

نتایج:

_ تمایل به بقا در سازمان

_ حضور به موقع و کاهش غیبت و تأخیر

_ حفظ کارمندان

_ افزایش عملکرد شغلی

ویژگی های ساختاری:

اندازه سازمان، تمرکز، حیطه نظارت و پیوستگی شغلی

تعهد

تجربیات کاری:

نگرش های شغلی، رضایت شغلی، اعتمادسازی، تعلق به سازمان

تصویر۲-۲: عوامل مؤثر بر تعهد سازمانی موودی، پرتر، و استیرز(۱۹۸۲)

همچنین ماتیو و زاجاک^[۱۰۰](۱۹۹۰) با تجزیه و تحلیل یافته ­های بیش از دویست تحقیق، عوامل مؤثر برای ایجاد تعهد را به پنج دسته به شکل زیر تقسیم کرده ­اند:

الف. ویژگی های شخصی مؤثر بر تعهد سازمانی

– سن: تعهد سازمانی با سن فرد دارای همبستگی نسبی و مثبت است. اغلب محققان بر این باورند که سن با تعهد حسابگرانه ارتباط بیشتری پیدا می­ کند و دلیل آن را فرصت کمتر در خارج از شغل فعلی و هزینه­ های از دست رفته در سنین بالا می­دانند. می­یر و آلن اظهار می دارند که کارگران مسن ­تر به دلیل رضایت بیشتر از شغل خود تعهد نگرشی بیشتری پیدا ‌می‌کنند.

– جنسیت: زنان نسبت به مردان تعهد بیشتری به سازمان دارند، اگرچه این تفاوت جزئی است. دلیل این امر آن است که زنان برای عضویت در سازمان باید موانع بیشتری را پشت سر بگذارند.

– تحصیلات: رابطه تعهد سازمانی با تحصیلات ضعیف و منفی است. این رابطه بیشتر مبتنی بر تعهد نگرشی است و ارتباطی با تعهد حسابگرانه ندارد. دلیل این رابطه منفی انتظارات بیشتر افراد تحصیل کرده و فرصت های بیشتر شغلی آن ها است.

– ازدواج: این متغیر با تعهد سازمانی همبستگی ضعیفی دارد، اما چنین اظهار می­ شود که ازدواج به دلیل مسائل مالی با تعهد حسابگرانه ارتباط پیدا می­ کند.

– سابقه و پست سازمانی: به دلیل سرمایه ­گذاری فرد در سازمان، سابقه بیشتر در مقام یا سازمان باعث تعهد بیشتری می­ شود اما این رابطه ضعیف است.

– استنباط از شایستگی شخصی: افراد تا حدی به سازمان تعهد پیدا ‌می‌کنند که زمینه تأمین نیازهای رشد و کامیابی آن ها فراهم شود. ‌بنابرین‏ کسانی که استنباط شایستگی شخصی بالا دارند انتظارات بیشتری خواهند داشت. رابطه این دو متغیر مثبت و قوی است.

– توانایی ها: افراد با مهارت‌های بالا، برای سازمان ارزشمند هستند. این امر پاداش سازمان به آن ها را افزایش می­دهد. در نتیجه موجب تعهد حسابگرانه می­ شود.

– حقوق و دستمزد:حقوق و دستمزد موجب عزت نفس برای فرد می­ شود و بدین ترتیب تعهد نگرشی را افزایش می­دهد. حقوق و دستمزد نوعی فرصت در سازمان محسوب می­ شود که در اثر ترک سازمان از دست خواهد رفت، نتایج تحقیقات متعدد همبستگی مثبت ضعیفی را بین این دو متغیر نشان می­ دهند.

– سطح شغلی: سطح شغلی با تعهد سازمانی ارتباط مثبت اما ضعیفی دارد.

ب. خصوصیات شغلی و تعهد سازمانی

اگرچه رابطه خصوصیات متفاوت شغلی و تعهد سازمانی در تحقیقات متفاوت مورد بررسی قرار

گرفته است اما هیچ مدل نظری برای توضیح دلیل همبستگی آن ها در دست نیست. تحقیق «ماتیو و زاجاک» تأیید می­ کند که مشاغل غنی شده، موجب تعهد سازمانی بیشتر می­ شود. نتایج به دست آمده از تحقیقات بر خصوصیات شغلی شامل مهارت، استقلال، چالش و دامنه شغلی نشان داده است که، تنوع مهارت با تعهد سازمانی دارای همبستگی مثبت است. استقلال و تعهد سازمانی رابطه مثبت و بسیار ضعیفی دارند. مشاغل چالش­انگیز با تعهد سازمانی به خصوص ‌در مورد کسانی که به رشد شدید نیازمندند رابطه مثبت و قابل توجهی داشته است.

خرید و فروش اینترنتی:

‌می‌توان محصولات و خدمات را بر­اساس ویژگی­های خرید آن­ها در ارتباط با خرید اینترنتی به سه دسته طبقه بندی نمود:

۲-۱۳-۱- خریدهای بی­دردسر و آسان: این نوع خرید­ها مخاطره اندکی را در بر­دارند. فروش­های اینترنتی می‌توانند ‌در مورد این نوع کالا­ها بسیار موفق باشند چرا که می ­توانند از هر محصول نمونه ­های متعددی را با ارائه تخفیفات زیاد و ارسال راحت برای خریداران تامین نمایند.


۲-۱۳-۲- کالاهای تحقیق شده: این دسته از خرید­ها به برنامه­ ریزی و کسب اطلاعات فراوان ‌در مورد کالاهایی که حضور فیزیکی در حین خرید آن­ها چندان ضروری نیست نیاز دارند. در عین حالی که کالاهای گران قیمتی هستند و نیاز به اطلاعات قبلی دارند؛ نظیر انواع تورهای تفریحی، لوازم و سخت افزارهای کامپیوتری و لوازم الکتریکی.

۲-۱۳-۳- کالاهای برگشت پذیر:این گروه کالاهایی با قیمت متوسط و دفعات وتناوب خرید بالا هستند که ارسال آن­ها برای مصرف ­کننده می ­تواند با موفقیت مواجه شود. از جمله این کالاها ‌می‌توان از انواع ویتامین­ها، لوازم آرایشی و زیبایی و حتی غذاهای مخصوص مراسم تشریفاتی نام برد.لازم به یادآوری است انجام خریدهای اینترنتی مصرف­ کنندگان به همان دلایلی است که خرید هایشان را از طریق کاتالوگ انجام می­ دهند که این دلایل در جدول ۱شماره ارائه شده است(هاوکینز^[۴۶]،۲۰۰۷؛۶۰۱).

خریدهای اینترنتی نه تنها سرعت رشد بالایی نسبت به خریدهای کاتالوگی دارند، بلکه به عنوان جایگزین شیوه سنتی خرید کاتالوگی نیز محسوب می­ شود. اینترنت می ­تواند یک فروشگاه مجازی با ترکیب خوبی از انتخاب، راحتی، قیمت و سایر ویژگی­های خریدهای کاتالوگی یا فروشگاه­های سنتی قلمداد شود. در یک تحقیق انجام شده در آمریکا، مصرف­ کنندگان دلایل خود را از عدم انجام خرید­های اینترنتی ذکر کرده ­اند که در جدول شماره ۲ ارائه شده است.

معمولاً خرید محصول به شیوه اینترنتی نیازمند آن است که مصرف ­کننده حداقل آدرس پستی و شماره کارت اعتباری خود را در اختیار شرکت( فروشنده) قرار دهد. اغلب شرکت­ها و خرده­فروش­های اینترنتی، اطلاعات بیشتری را از افراد می­­خواهند و این یکی از مشکلات این شیوه خرید است. مصرف­کنندگانی که قصد خرید دارند از ارائه اطلاعات شخصی خود به افراد غریبه نگرانند. این نگرانی­ها در محیط اینترنت به دلیل مشکلات امنیتی داد و ستدهای اینترنتی تا حدودی افزایش پیدا می­ کند. نگرانی خریداران ‌در مورد امنیت و حفظ اطلاعات خصوصی آن ها یکی از چالش­های عمده بر سر راه رشد کسب و کارهای اینترنتی است. آمار نشان می­دهد که در سال ۲۰۰۱ خرده فروش­های اینترنتی بالغ بر ۵/۵ میلیارد دلار برای حفظ امنیت و ایجاد اعتماد در خریداران هزینه کرده ­اند که این رقم در سال ۲۰۰۶ به ۵/۲۴ میلیارد دلار افزایش پیدا کرد.

با وجود اینکه نگرانی­ها در میان همه گروه ­های جامعه وجود دارد، اما در برخی از گروه­ ها نظیر زنان، افراد متاهل، سالمندان و افرادی که درآمد و تحصیلات بالاتری دارند، بیشتر به چشم می­خورد)­روستا و بطحایی، ١٣۸۵ ،۵۰۶).

• 1. پرداخت­الکترونیکی :

زمان شروع پرداخت­الکترونیکی را ‌می‌توان سال ۱۹۱۸ دانست ، یعنی هنگامی که بانک­های فدرال روز آمریکا به انتقال وجوه از طریق تلگراف می پرداختند . پرداخت­الکترونیکی اشکال گوناگونی دارد که ‌می‌توان آن را به دو دسته اصلی تقسیم کرد :

۲-۱۴-۱- سیستم های پرداخت برای معاملات عمده فروشی

۲-۱۴-۲- سیستم های پرداخت برای معاملات خرده فروشی

در چنین مکانیسم­هایی پرداخت به صورت برخط نیز وجود دارد از طریق بررسی و کنترل زوایای مختلف سیستم ، اعمال می­ شود . تعدادی از ابداعات در محدوده پرداخت­های الکترونیکی جزیی ( خرده فروشی ) به عنوان پول الکترونیکی شناخته ‌شده‌اند . این ابداعات که در حال حاضر نیز در مرحله اول توسعه و پیشرفت قرار دارند ، بالقوه دارای این قدرت هستند که قواعد حاکم بر پول نقد را ‌در مورد پرداخت­های خرده­فروشی به چالش کشیده و در عین حال می ­توانند معاملات خرده­فروشی را هم برای مصرف ­کننده و هم برای تجار ساده تر و ارزانتر گردانند . در این زمینه ادعا شده است که پول­الکترونیکی مفهومی جدید از کیف پول را ارائه نموده ، سیستم پرداخت تجاری را برای اینترنت به وجود آورده و راه دولت­ها را برای پرداخت به صورت الکترونیکی ، تغییر داده و انقلابی را در گردش ارزش (پول) از طریق خطوط تلفن و امواج (الکترونیکی) پدید آورده است(هاشمی ،۱۳۸۶؛۲۱) .

۲-۱۴-۱-۱- ویژگی های سیستم های پرداخت الکترونیکی :

امنیت : ایمن ساختن اطلاعات به معنای جلوگیری از تحریف و دستیابی به اطلاعات توسط افراد غیر مجاز

تقسیم پذیری : بیشتر فروشندگان تنها کارت‌های اعتباری را برای دامنه­ای حداقل و حداکثر قبول ‌می‌کنند . ‌بنابرین‏ هر­چه دامنه قبول پرداخت‌ها را زیادتر کند امکان پذیرش بیشتری دارد.

قابلیت بررسی : سیستم باید بقدر کافی مستحکم باشد تا کاربران در صورت قطع برق پولها را از دست ندهند .

گمنامی : این مطلب با حریم خصوصی ارتباط دارد یعنی برخی خریداران تمایل دارند هویت و مشخصات خریدهایشان گمنام باقی بماند .

عدم تکذیب : یک سیستم پرداخت اینترنتی باید ‌گروه‌های درگیر را مطمئن و متعهد سازد که گروهی نتواند معاملات را انکار کرده و یا به طور غیر قانونی از زیر مسئولیت شانه خالی کند .

۲-۱۴-۱-۲- پول الکترونیکی :

در سال­های اخیر ، مصرف­ کنندگان تمایل چشمگیری برای انجام مبادلات الکترونیکی از خود نشان داده ­اند . کاهش هزینه و افزایش سرعت دسترسی به اینترنت و مزایای اقتصادی و اجتماعی تجارت­الکترونیکی از دلایل اصلی توجه مردم به اینگونه مبادلات است . تجارت­الکترونیکی واژه­ای است که برای تجارت از طریق سیستم های اطلاعاتی – ارتباطی به کار می­رود . در واقع پول­الکترونیکی یک مکانیسم پرداخت ارزش ذخیره شده یا پیش­پرداخت شده است که در آن مقداری از وجوه یا ارزش که برای مصرف ­کننده قابل استفاده است ، در یک وسیله و قطعه الکترونیکی ذخیره شده و در تصرف مشتری است(فتحی،۱۳۸۴؛۷۸) .

ب: مشکلات تشخیص زمان و مکان وقوع عقد در قراردادهای الکترونیکی

تشخیص دقیق زمان مؤثر واقع‌شدن قبول، در تعیین زمان و مکان انعقاد عقد نقش تعیین‌کننده دارد.این موضوع خصوصاًً در قراردادهای تجاری الکترونیکی بین‌المللی که طرفین عقد با فرسنگ‌ها فاصله اقدام به انعقاد عقد می‌کنند و مطمئناً بین زمان و مکان صدور ایجاب یا قبول و اطلاع از آن فاصله وجود دارد بیشتر حائز اهمیت است. در ماده ۲۳ کنوانسیون وین نیز تصریح‌شده است که قرارداد از زمانی که قبول مؤثر می‌افتد تشکیل می‌شود.به‌موجب بند ۱ ماده^[۶۲]۱۱ دستورالعمل تجارت الکترونیک اروپا نیز دریافت قبول و ارسال آن به قابل را شرط تشکیل قرارداد دانسته است.

اکثریت قوانین کشورها یا از نظریه ارسال و یا از نظریه وصول پیروی کرده‌اند نظریه اعلان و اطلاع را بندرت می‌توان یافت.^[۶۳] در کشورهایی که نظریه ارسال را پذیرفته‌اند عقد را محصول توافق و تراضی اراده درونی و باطنی طرفین می‌دانند و با بیان قبول هرچند که به آگاهی ‌ایجاب کننده هم نرسیده باشد عقد محقق می‌شود و آثار عقد از لحظه قبول جاریمی‌شود.

اما در نظام‌هایی که نظریه وصول را پذیرفته‌اندقرارداد را ناشی از تلاقی اراده‌هامی‌دانند و بایستی دو اراده باهم اعلان و جمع شوند تا عقد تشکیل گردد؛ ‌بنابرین‏ قبول کننده تا زمانی که مخاطب از قبول وی مطلع نشده می‌تواند آن را پس بگیرد و از وقوع عقد جلوگیری کند.

مشکل از این هم فراتر می‌رودزمانی که دو نظام حقوقی یکی از معیارهای چهارگانه یادشده را پذیرفته‌اند ولی در خصوص ملاک تحقق آن دارای تناقض می‌‌باشند به‌عنوان‌مثال در خصوص مکان تشکیل عقد الکترونیکی بین قانون ایران و انگلیس که هر دو نظریه ارسال را پذیرفته‌اندمی‌تواند تناقض ایجاد شود به‌موجب ماده ۲۷ قانون تجارت الکترونیکی ایران‌که به تقلید از ماده ۱۵ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی به تصویب رسیده است «ارسال داده‌پیام زمانی تحقق می‌یابد که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز یا قائم‌مقام وی وارد شود». در حالی که در قانون انگلستان نظریه ارسال درهرحال اجرا می‌شودهرچندبه‌وسیله گیرنده دریافت نشود و یا با تأخیر همراه باشد و با صرف ارسال قرارداد منعقد و نیاز به وصول ندارد.^[۶۴] صرفاً می‌بایست صحیحاً به آدرس ارسال شود.

گرچه عهدنامه (سی.آی.اس.جی) تقریباً رویه یکسانی را پذیرفته و قراردادهایی که تابع عهدنامه مذبور می‌باشند نظریه وصول را پذیرفته‌اند اما باید توجه داشت که مفاد این کنوانسیون با توجه به مواد ۱ و ۲ آن محدود و بخش بزرگی از معاملات الکترونیکی خصوصاًً بخش خدمات و مصارف شخصی و مصرف‌کنندگان را در برنمی‌گیرد که امروزه بخش بزرگی از معاملات الکترونیکی را شامل می‌گردند.^[۶۵]

گروه کاری آنسیترال در هنگام تدوین ماده ۱۰ کنوانسیون ۲۰۰۵ با اذعان ‌به این مطلب که نظام‌هایبین‌المللی دارای قواعد یکسانی نمی‌باشند و جهت جلوگیری از تعارض با قواعد متفاوت کشورهای مختلف، از ارائه قاعده خودداری نموده و صرفاً در بند ۴ از ماده ۱۰ کنوانسیون معیارهای تشخیص زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی را بیان نموده است.در بند ۱ ماده ۱۰ مذکور ابتدا به ارائه قاعده زمان ارسال ارتباط الکترونیکی پرداخت و زمان ارسال را هنگامی دانسته که سیستم اطلاعاتی از کنترل اصل ساز یا نماینده وی خارج شود و سپس استثناء وارد بر آن را توضیح داده که ‌در صورتیکهداده‌پیام از کنترل اصل ساز خارج نشود،هنگامی که ارتباط الکترونیکی وصول شود زمان ارسال محسوب می‌شود.علت ذکر استثناء مذکور بدین علت است که ممکن است به علت مشکلات فنی و یا عیب دستگاه‌ها و یا هر عامل دیگری ارتباط الکترونیکی از کنترل اصل ساز خارج نشود.در واقع استثنا یادشده همان معیار وصول ارتباط الکترونیکی است که در بند ۲ ماده ۱۰ ذکرشده است ‌و درواقع بند ۱ ماده ۱۰ تکرار بند ۱ ماده ۱۵ قانون نمونه آنسیترال (MLEC)می‌باشد^[۶۶] با این تفاوت که در قانون نمونه طرفین قرارداد می‌توانند معیار زمان ارسال ارتباط الکترونیکی را خود نیز مقرر نمایندو توافق آن‌ ها در خصوص چگونگی و شرایط ارسال ارتباط الکترونیکی معتبر دانسته شده است.

از نگاه تطبیقی، بند ۲ ماده ۶-۲ اصول مؤسسه و ماده ۲۴ کنوانسیون وین، نظریه وصول یا دریافت را پذیرفته‌اند و همین امر باعث شده تا برخی از کشورها به دلیل ((مصالح تجاری)) خویش در سطح بین‌المللی و ((تسهیل اثبات تحقق قبول)) بر همین نظریه تأکید کنند. از سوی دیگر، حقوق قرارداد برخی از کشورهاازجملهایران، جمهوری چک و ایالات‌متحده آمریکا (ماده ۱۷-۳ قانون متحدالشکل تجاری^[۶۷] و بند ۶۳ مقررات حقوق قرارداد)^[۶۸]به طور کامل بر نظریه ((ارسال)) مبتنی است.

در قانون یوتا نیز اصل بر توافق طرفین در خصوص معیار زمان ارسال است. در قسمت ۱۵^[۶۹] قانون یادشده صراحتاً ذکر گردیده در صورت عدم توافق طرفین پیام الکترونیکی از زمان ورود به سیستم رایانه‌ای مخاطب وصول تلقی می‌گردند حتی در صورت عدم آگاهی مخاطب (در قانون یوتا، دریافت را به معنی تسلیم کردن و موجود بودن در محل یا سیستم طراحی ‌شده، به وسیله توافق،برای اهداف بعدی دانسته است).^[۷۰]که تفاوت عمده‌ای با کنوانسیون وین و قانون نمونه آنسیترال و عهدنامه ۲۰۰۵ دارد؛ ‌بنابرین‏ چنانچه ملاحظه می‌شود تفاوت قوانین و مقررات کشورها در خصوص لحظه وقوع عقد با ملاک قراردادی نظریه ارسال، یا وصول، یا اطلاع به عنوان زمان و لحظه وقوع عقد به همراه تعارض برخی از این ملاک‌هادرکنوانسیون‌هایبین‌المللی مانند کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا یا کنوانسیون ۲۰۰۵، لحظه وقوع عقد را که دارای اهمیت فوق‌العاده‌ایمی‌باشد در ابهام گذاشته است.ابهامی که در قراردادهای الکترونیکیبه‌طور اعم و در قراردادهای الکترونیکی بین‌المللیبه‌طوراخص به نحو بارزی آشکار می‌شود و قابل‌تصور در قراردادهای عادی که با حضور طرفین منعقد می‌شودنیست.

باوجوداینکه همه دیدگاه‌ها زمان قطعیت قبول را زمان انعقاد قرارداد می‌دانند^[۷۱] ولی در خصوص زمان قطعیت قبول بین نظام‌های حقوقی و قوانین داخلی کشورها تفاوت و تعارض وجود دارد و ازآنجاکه تعیین زمان قبول است که منجر به تعیین و تشخیص مکان انعقاد قرارداد می‌گردند ‌بنابرین‏ تشخیص زمان مؤثر شدن قبول، در واقع به معنی تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد است که ماده ۲۳ کنوانسیون وین هم به آن اختصاص دارد این تفاوت‌ها و تعارضات می‌تواند منجر به تفاوت قوانین و مقررات در تعیین مکان وقوع عقد نیز شود. بدیهی است مکان انعقاد قرارداد هم در تعیین دادگاه صالح و هم در تعیین قانون قابل‌اجرا مؤثر است.

مبحث چهارم: خلأهای قانونی و محدودیت‌های مرتبط با تعارض قوانین و مقررات

الف: خلأهای قانونی در تجارت الکترونیکی و محدودیت‌های مرتبط با آن

به علت نوپا بودن حقوق تجارت الکترونیکی بسیاری از موارد مانند ظهر نویسی اسناد تجاری، صدور بارنامه‌های الکترونیکی و چگونگی نقل‌وانتقالآن‌ها، اسناد رسمی الکترونیکی، اعتبارات اسنادی الکترونیکی و ضمانت‌نامه‌های بانکی الکترونیکی فاقد قوانین و مقررات می‌باشد. همچنین موارد بسیاری مانند مشکلات ناشی از اشتباهات دستگاه‌های خودکار در هنگام ارسال داده‌پیام بلاتکلیف و بدون وجود مقررات کافی و دقیق در این خصوص می‌باشد. این خلأها و نواقص مانع بزرگی در انعقاد قراردادها به صورت الکترونیکی به‌ خصوص زمانی که دارای وصف و جنبه بین‌المللی می‌باشندمی‌گردند.

ب: مشکلات مربوط به تعارض‌های قوانین و مقررات