‌بنابرین‏ در لایحه جدید نیز سعی شده است با پیش‌بینی کانون اصلاح و تربیت متهمین و مجرمین، بزهکاران نوجوان از بزرگسالان جدا نگه داشته شوند و رفتار مناسبی با آن ها شود.

گفتار سوم: حق داشتن ارتباط با محیط خارج از بازداشتگاه

اطفال بزهکار که در بازداشتگاه ها نگهداری می‌شوند، حق دسترسی فوری به خانواده، وکلا، پزشکان و مسئولین قضایی را دارند. ‌اگر این کودک تبعه خارجی باشد حق دسترسی به کادر کنسولی یا سازمان بین‌المللی صالح را نیز دارد.

دسترسی فرد بازداشت شده به محیط خارج یک تضمین اساسی در برابر نقض حقوق بشر و مواردی همچون ناپدید شدگی اجباری، شکنجه یا رفتارهای نادرست است و همچنین در روندی که دادرسی عادلانه را تعیین و تأمین می‌کند، مهم و اساسی است.

بر اساس قواعد پکن نوجوانان تحت بازداشت پیش از محاکمه باید از کلیه حقوق و تضمینات مندرج در قواعد حداقل استاندارد در رفتار با زندانیان مصوب سازمان ملل متحد برخوردار شوند.^[۱۴۷]

قواعد حداقل استاندارد این طور مقرر نموده است که از هر وسیله ای باید برای ایجاد ارتباط کافی نوجوان با دنیای خارج استفاده شود. این اقدام جزء مکمل حق رفتار عادلانه و انسانی با نوجوان است و از لحاظ آماده ساختن نوجوان جهت بازگشت به جامعه حائز اهمیت است.^[۱۴۸]

بر اساس اصل ۱۹ مجموعه اصول حمایت از همه افراد تحت هر گونه اشکال بازداشت یا حبس، فرد بازداشت شده یا زندانی حق دارد به او فرصت مناسب داده شود که تحت شرایط و محدودیت های معقول مقرر در قانون و مقررات قانونی با دنیای خارج ارتباط برقرار کند.

بر اساس ماده ۱۰ میثاق حقوق مدنی و سیاسی با کلیه افراد محروم از آزادی باید با انسانیت و احترام بر حیثیت ذاتی شخص انسان رفتار کرد و در پرتو این بند از ماده ۱۰ کمیته حقوق بشر بازداشت افراد، بدون برخورداری از حق برخورداری ارتباط با دنیای خارج را از موجبات نقض حقوق فرد بازداشت شده مذکور در این ماده دانسته است.^[۱۴۹]

در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق مدنی و سیاسی، به حق برقراری ارتباط با اعضای خانواده و دوستان به صراحت اشاره نشده است. اما در قواعد سازمان ملل برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی مقرر شده است: نوجوان باید مجاز به برقراری ارتباط با خانواده، دوستان و.. باشد و بتواند برای ملاقات با خانواده خود بازداشتگاه را ترک کند.^[۱۵۰]

حق اطفال بزهکار برای حفظ روابط شخصی و منظم و تماس مستقیم با والدین در جهت تحقق و حفظ رفاه و منافع عالیه کودک، محترم و مهم شمرده شده است. ‌بنابرین‏ دسترسی آسان کودک محروم از آزادی به والدین خود امری است مهم، مگر آنکه این ارتباط و ملاقات مخالف منافع عالیه کودک باشد.

رهنمودهای کمیته در این خصوص دول را به روابطی فراتر از ارتباط و ملاقات والدین توصیف و تأکید می‌کند که کودک باید با هر فردی که با آن ها ارتباط نزدیک عاطفی داشته و دارای منافع مشروع و قانونی با طفل می‌باشد حق ملاقات و ارتباط داشته باشد. البته کمیته تذکر می‌دهد برقراری این نوع ارتباطات فقط در پرتو منافع عالیه کودک قابل توجیه است. از طرفی کمیته حقوق کودک به اهمیت ترغیب خانواده ها به داشتن ارتباط و تماس بیشتر و صمیمی تر با کودک متهم و در بازداشت موقت توجه داشته و دول را ‌به این مسأله توصیه می‌کند.^[۱۵۱]

با توجه به شرایط خاص کودک و نیاز او به حمایت والدین، حق ملاقات و داشتن ارتباط با والدین بسیار حائز اهمیت است و نقض آن بدون توجه به منافع عالیه کودک خسارات جبران ناپذیری را می‌تواند در پی داشته باشد.

در قواعد سازمان ملل برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی نیز مقرر شده است. هر نوجوانی حق دارد از مراقبت های کافی پزشکی، به صورت پیشگیری یا درمان از جمله مراقبت های دندان پزشکی، چشم پزشکی و روان پزشکی و نیز استفاده از دارو و مواد غذایی بنابه توصیه پزشک برخوردار باشد.

همچنین به منظور ثبت پیشینه بیماری و وضعیت جسمانی و روانی که مستلزم مراقبت خاص است، هر نوجوانی از حق معاینه پزشک بلافاصله پس از پذیرش در بازداشتگاه برخوردار است.^[۱۵۲]

اگر طفل بزهکار از اتباع خارجی کشور محسوب شود و در بازداشت موقت به سر ببرد حق دارد از تمام تسهیلات معقول جهت مکاتبه یا دیدار با نمایندگان کشورش برخوردار باشد. اگر آن ها پناهنده یا تحت حمایت یک سازمان بین دولی باشند، حق ملاقات یا مکاتبه با نمایندگان سازمان را دارند.

مطابق ماده ۳۶ کنوانسیون وین در باره روابط کنسولی، مقامات صلاحیتدار دولت پذیرنده بنابر تقاضای ذینفع بدون تأخیر باید مراتب را به آگاهی پست کنسولی دولت فرستنده برسانند. مکاتبات شخص بازداشت شده باید بدون تأخیر به مقامات مذکور ارسال شود. مقامات کشور پذیرنده باید، فرد بازداشت شده را از این حق آگاه کنند.^[۱۵۳]

در قانون اساسی و آئین دادرسی کیفری اشاره ای به حق داشتن ارتباط با محیط خارج از بازداشتگاه و استثنائات مربوطه نشده است، اما در آئین نامه اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تأمین و تربیتی کشور در ماده ۱۷۴، کلیه زندانیان را مجاز به ارتباط داشتن با بستگان و آشنایان خود می‌داند، اما اشاره ای به حق آگاه کردن خانواده فرد بازداشت شده از مکان بازداشت نشده است و دولت برای تسهیل نمودن ایفاء این حق هیچ تکلیفی ندارد.

در تبصره این ماده بیان شده است، چنانچه ملاقات یا مکاتبه متهمی مخالف حسن جریان محاکمه باشد قاضی مربوطه باید کتباً ملاقات با زندانی یا مکاتبه وی را ممنوع اعلام کند. تبصره مذکور، امکان ممنوعیت ارتباط را به طور مطلق شناسایی ‌کرده‌است. در حالی که طبق ضوابط بین‌المللی ممنوعیت ملاقات و ارتباط تنها برای مدت معقول و در صورتی که دستیابی به عدالت ایجاب نماید، امکان پذیر است.

درخصوص دسترسی به پزشک ماده ۹۸ مقرر می‌دارد « بهداری زندان مکلف است حداقل ماهی یکبار نسبت به تست پزشکی کلیه زندانیان اقدام نماید». و تا ماده ۱۱۷ به جزئیات این حق پرداخته است. ‌در مورد اتباع خارجی نیز در ماده ۱۸۶ ذکر گردیده است. ملاقات اتباع بیگانه با خانواده و غیر آن باید با حضور یک نفر مترجم مورد اعتماد انجام شود، مگر آنکه مکالمات به زبان فارسی انجام گیرد و ماده ۱۸۷ مقرر نموده است، ملاقات نماینده سیاسی و کنسولی با اتباع زندانی خود با معرفی وزارت امور خارجه و با اجازه مقامات صلاحیت دار قضایی با هماهنگی رئیس زندان خواهد بود. اما در هیچ یک از موارد مأمورین زندان مکلف نشده‌اند که داشتن این حقوق را به زندانی متذکر شوند.

گفتار چهارم: حق اطلاع یافتن از دلایل دستگیری و اتهام

بر طبق میثاق حقوق مدنی و سیاسی هر فرد که دستگیر یا بازداشت می شود باید در موقع دستگیر شدن از دلایلی که موجب محرومیت وی از آزادی شده مطلع شده و در اسرع وقت اخطاریه ایی دایر بر هر گونه اتهامی که به او نسبت داده می شود دریافت کند.

هدف اصلی از این الزام بدان جهت است که متهم بتواند دفاع خود را آماده کند و بتواند به اعتبار بازداشت از لحاظ قانونی اعتراض کند. بدین ترتیب در صورت نقض آن اصل تساوی سلاح نقض می شود.^[۱۵۴]

۱۰-‌همچنین، پژوهش‌های اخیر نشان داده است که یادگیری خودتنظیمی ممکن است یک کلید ساختاری و مهم در تشریح اهمال‌کاری باشد با در نظر گرفتن اینکه دانش مهارت‌های خودتنظیمی مهم است،اعتماد در استفاده و به کارگیری این مهارت‌ها یک عامل مهم در شروع و اتمام وظایف، تلقی می‌گردد( کلاسن، ۲۰۰۹).

۱۱-‌(سولومون و راث بلوم،۱۹۸۴؛ تاکمن و سکستون،۱۹۸۹؛ به‌نقل از لی، ۲۰۰۵؛ استراند، ۲۰۰۹)و برخی دیگر اهمال‌کاری را نتیجه شکست در خودتنظیمی بیان کرده‌اند)رساریو و همکاران،۲۰۰۹؛ استیل،۲۰۰۷) در همین راستا، تن و همکاران، به‌نقل از لـو، ۲۰۱۰) از مطالعه بر روی دانش‌آموزان سنگاپوری دریافتند که دانش‌آموزانی که خودشان را در تنظیم و سازماندهی یادگیریشان توانا ادراک می‌کنند، از سایر دانش‌آموزان کمتر دچار اهمال‌کاری می‌شوند.

۱۲-‌در پژوهشی که فولاد چنگ و لطیفیان(۱۳۸۰) با هدف بررسی تاثیر علی خودتنظیمی تحصیلی توسط والدین بر خودتنظیمی تحصیلی و پیشرفت درسی دانش‌آموزان انجام دادند، ‌به این نتیجه رسیدند که خودتنظیمی والدین بر خودتنظیمی تحصیلی دانش‌آموزان و نیز تاثیر مستقیم خودتنظیمی دانش‌آموزان بر پیشرفت درسی آنان است؛ همچنین، ارائه خودتنظیمی توسط والدین از راه تاثیر بر خودتنظیمی دانش آموزان به طور معناداری پیشرفت درسی را تبیین می‌کند.

۱۳-‌پژوهشی با هدف بررسی رابطه بین باورهای انگیزشی(خودکارآمدی،ارزش گذاری درونی و اضطراب امتحان) و راهبردهای یادگیری خودتنظیمی(راهبردهای شناختی و خودتنظیمی) با عملکرد تحصیلی دانش‌آموزان دوره متوسطه شهر اصفهان انجام شد. نتایج نشان دادند که خودتنظیمی، خودکارآمدی و اضطراب امتحان بهترین پیش‌بینی‌کنندگان عملکرد تحصیلی می‌باشد(کجباف، مولوی و شیرازی، ۱۳۸۲).

۱۴-‌جوکار،(۱۳۸۴) نیز در پژوهشی باعنوان “بررسی رابطه هدف‌گرایی و خودتنظیمی در دانشجویان رشته‌های مختلف تحصیلی در دانشگاه شیراز”،رابطه انواع هدف گرایی(تبحری، عملکردی، پرهیز از شکست) را با ابعاد مختلف خودتنظیمی(شناخت، فراشناخت و انگیزش) مورد بررسی قرار داد. نتایج این پژوهش نشان داد که هدف‌گرایی تبحری ابعاد فراشناخت و شناخت را بگونه مثبت و بعد انگیزش را به صورت منفی پیش‌بینی می‌کند. هدف‌گرایی عملکردی، تنها در بعد انگیزش نقـش پیش‌بینی‌کنندگی داشت. هدف پرهیز از شکست نیز در تمامی ابعاد پیش‌بینی‌کننده منفی بود.

۱۵- ‌در پژوهشی دیگر، تاثیر آموزش مهارت‌های خودتنظیمی بر کارکرد تحصیلی دانش‌آموزان بررسی شد.بدین منظور۲۸۰ دانش‌آموز سال اول دبیرستان به صورت تصادفی در چهار گروه گواه، آموزش مستقیم، یادگیری همکارانه و یادگیری مستقل جای گرفتند. نتایج نشان داد که گروه یادگیری مستقل بالاترین و گروه گواه پایین‌ترین نمره را در مقیاس‌های خودتنظیمی به دست آوردند.از دیدگاه کارکرد تحصیلی نیز در درس علوم زیستی، میانگین نمره‌های گروه یادگیری مستقل بگونه‌ای معنادار از سه گروه دیگر بالاتر بود. به طور کلی، یافته ها نشان دهنده تاثیر بیشتر روش یادگیری مستقل در پیامدهای مثبت تحصیلی، یعنی خودتنظیمی و کارکرد تحصیلی در درس علوم زیستی بود(رضویه، لطیفیان و فولادچنگ، ۱۳۸۵).

۱۶- ‌سبحانی نژاد و عابدی،(۱۳۸۵) در پژوهشی تحت عنوان “بررسی رابطه بین راهبردهای یادگیری خودتنظیمی و انگیزه پیشرفت دانش‌آموزان دوره متوسطه شهر اصفهان با عملکرد تحصیلی آنان در درس ریاضی” نشان دادند که بین راهبردهای یادگیری خودتنظیمی و انگیزش پیشرفت دانش‌آموزان رابطه معناداری وجود دارد؛ بعـلاوه، سهم نسبی انگیزش پیشرفت و راهبردهای یادگیری خودتظیمی در تبیین عملکرد تحصیلی دانش‌آموزان در درس ریاضی به ترتیب ۲۰٪ و ۱۸٪ می‌باشد.

۱۷-‌ در پژوهشی،باعنوان “رابطه راهبردهای یادگیری خودتنظیمی و باورهای انگیزشی با پیشرفت تحصیلی دانش‌آموزان” یافته های حاصل ازاین پژوهش حاکی از آن بود که راهبردهای یادگیری خودتنظیمی با پیشرفت تحصیلی رابطه دارد و همه مؤلفه‌های یادگیری خودتنظیمی توانایی پیش‌بینی پیشرفت تحصیلی را داشتند(محمد امینی، ۱۳۸۷).

۱۸- ‌در پژوهش سیمیاریان،(۱۳۸۸) که به منظور بررسی تاثیر آموزش خودکنترلی بر اهمال‌کاری و خودتنظیمی تحصیلی نوجوانان دختر شهر تهران انجام شد، نتایج حاکی از آن بود که آموزش خودکنترلی بر افزایش خودتنظیمی و کاهش اهمال‌کاری در گروه آزمایش به طور معناداری مؤثر بوده است.

۱۹- ‌منصوریان، بهروزی و شهنی ییلاق(۱۳۸۸) پژوهشی را با موضوع” بررسی رابطه راهبردهای یادگیری خودتنظیمی و راهبردهای انگیزشی برای یادگیری با تعلل و عملکرد تحصیلی در دانش‌آموزان سال اول دبیرستان شهرستان بوشهر” صورت دادند. طبق نتایج حاصل از تحلیل رگرسیون، از میان راهبردهای یادگیری خودتنظیمی به عنوان متغیر پیش بین عملکرد تحصیلی، تنها راهبرد خودپیامدی پیش‌بینی‌کننده عملکرد تحصیلی است؛ همچنین، از میان راهبردهای یادگیری خودتنظیم به عنوان متغیرهای پیش‌بین تعلل، به‌ترتیب راهبردهای یادگیری مرور نکته ها،خودارزشیابی، خود پیامدی و مرور متن کتابها، پیش‌بینی کننده های تعلل هستند.

۲۰- در پژوهشی دیگر که به منظور بررسی” آموزش هوش‌هیجانی و اثر بخشی آن بر کاهش پرخاشگری نوجوانان پرخاشجوی” برنامه آموزش هوش‌هیجانی بر کاهش خشم و مؤلفه‌‌های آن شامل ناکامی، پرخاشگری بدنی، ارتباط با همسالان، تاثیر مثبت و معناداری دارد.از این نقطه نظر،اخیراً مداخله‌هایی برای بهبود و ارتقاء هوش‌هیجانی بخصوص برای کودکان، نوجوانان، مدیران که مشکلات عاطفی دارند طراحی شده (میتوس، زیدنر و روبرتس، ۲۰۰۲)،اما این برنامه ها کمتر به پیشگیری و درمان پرخاشگری و اثراتی که برقربانیان دارد.پرداخته‌اند.(اسپلاج و سوارر، ۲۰۰۴، پاور، ۲۰۰۷، و ارجاس و دیگران، ۲۰۰۶)

۲۱- در پژوهشی آندرسون،(۱۹۸۷) نشان داد که متغیرهای جنسیت، قومیت، تحصیلات پدر، درگیری تحصیلی والدین، احساس تنیدگی برای پیشرفت و مفهوم خود پیش‌بینی‌های مناسبی برای پیشرفت تحصیلی دانش‌آموزان هستند.

۲۲- مائو ،(۱۹۹۷)رابطه تاثیر والدین را برپیشرفت تحصیلی دانش اموزان مهاجرین و آمریکا بررسی کرد منظور پژوهشگر از تاثیر والدین عبارت از انتظارات والدین و درگیری تحصیلی والدین است. نتایج نشان داد که تفاوت معنی داری بین دو گروه مهاجرین و ‌آمریکایی‌ها در زمینه اثر والدین وجود دارد و به‌عبارت دیگر مهاجرین زمان بیشتری را صرف تحصیل و انجام تکلیف درسی دانش‌آموزان می‌کردند.

۲۳- تواتوین و همکاران (۲۰۰۲) در پژوهش با کنترل هوش، وضعیت اجتماعی -اقتصادی، انگیزشی، نوع مدرسه رابطه میزان انجام تکالیف در منزل را با پیشرفت تحصیلی در ریاضیات بررسی کردند آن ها نشان دادن که فراوانی انجام تکلیف رابط مثبتی با کسب نمرات بالاتر در درس ریاضی دارد آن ها اضافه می‌کنند که طولانی بودن زمان انجام تکلیف رابطه منفی با پیشرفت تحصیلی دارد.

۵ ـ رابطه تعذر با عدم امکان اجرای تعهد

به نظر می­رسد قواعدی که بر اثر تلف بر موضوع تعهد حکومت دارد، در موردی که اجرای تعهد غیر ممکن می­ شود قابل اجرا است.^[۱۲۸]

ب ـ علل عدم امکان اجرای قرارداد

بحث از عدم امکان اجراء هنگامی مطرح می­گردد که پس از انعقاد قرارداد، اجرای آن در نتیجه بروز عواملی که قابل انتساب به متعهد نیست و در عین حال از لحاظ مادی یا اعتباری یا شخصی مقاومت ناپذیر است و یا به لحاظ انتفاع مقصود اساسی طرفین متعذر و یا بی فایده می­گردد.^[۱۲۹]

این علل تحت عناوین علل مادی، علل شخصی، علل قانونی و سایر علل در ذیل مورد بحث قرار ‌می‌گیرد.

۱ ـ علل مادی

۱ ـ ۱ ـ تلف

تلف در لغت به معنای هلاک و عطب در هر چیزی آمده است.^[۱۳۰] و منظور از آن نابود شدن و از بین رفتن چیزی است.

تلف مورد تعهد در واقع بارزترین مصداق از علل مادی عدم امکان اجرای قرار داد است. اثر اصلی تلف در رابطه با موضوع و مورد تعهد، از بین بردن و ساقط کردن تعهد است. البته سقوط تعهد ویژه موردی است که موضوع آن عین معین باشد و آن عین تلف شود. مانند این که مالک اتومبیلی تعهد فروش آن را بکند و پیش از اجرای تعهد، اتومبیل در تصادمی از بین برود.

تلف مصداق موجود از کلی، موضوع تعهد را از بین نمی­برد و تنها امکان انتخاب مدیون را کمتر می­سازد. با وجود این، فرضی را که «کلی» از ارزش می ­افتد و از بازار داد و ستد خارج می­ شود یا تملک آن در انحصار دولت قرار ‌می‌گیرد یا مصادره می­ شود باید در حکم تلف موضوع تعهد شمرد چنین تلفی گاه باعث سقوط تعهد نمی­ شود و آخرین قیمت مال بی ارزش را جانشین آن می­ کند.^[۱۳۱]

قانون مدنی در فصل سقوط تعهدات از تلف موضوع تعهد نامی نبرده است. ولی در چند مورد به صراحت تلف موضوع حق عینی را از اسباب زوال آن قرار داده است: مانند تلف موضوع حق انتفاع (بند ۲ ماده ۵۱) و تلف مورد اجاره (ماده ۴۸۳). در تعهدها نیز بسیار است احکامی که نشان می­دهد تلف موضوع تعهد آن را از بین می­برد: مانند تلف قهری مال موضوع امانت که سبب سقوط تعهد تسلیم آن به مالک می­ شود (مواد ۶۱۴ و ۶۴۰) و تلف مبیع که سبب زوال تعهد فروشنده به تسلیم آن به خریدار است(ماده ۳۸۷).

ماده ۳۱۲ ق.م. در این زمینه بیان می­دارد: «هر گاه مال مغصوب، مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل، موجود بوده و از مالیت افتاده باشد باید آخرین قیمت آن را بدهد.» ولی مواردی که مصداق­های کلی به وسیله مقام عمومی مصادره یا جمع ­آوری می­ شود و هدف تعهد، تسلیم عین کلی باشد نه بهای آن (مانند تعهد به فروش و تسلیم مقداری تریاک برای مصرف دارویی) تعهد ساقط می­ شود و در حکم تلف عین معین است.^[۱۳۲]

۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ تلف بخشی از موضوع تعهد

تلف بخشی از موضوع تعهد را در دو فرض باید مطالعه کرد:

۱ ـ موضوع تجزیه ناپذیر: تلف بخشی از موضوع تعهد گاه سبب از مالیت افتادن تمام آن می­ شود یا وصف مورد نظر از اجرای تعهد را از بین می­برد (مانند کاسه چینی که لبه آن شکسته شده است یا هواپیمای جاسوسی که رادارهای آن از کار افتاده و قابل تعمیر نیست) در این صورت تلف بخشی از موضوع تعهد در حکم تلف تمام آن است. ولی در صورتی که موضوع تعهد با تلف بخشی از آن در دید عرف ناقص یا معیب باشد نه تلف شده، تعهد ساقط نمی­ شود و طلبکار می ­تواند اجرای تعهد را با همان وضع بخواهد یا قرارداد مربوط به خرید آن را فسخ کند.

۲ ـ موضوع تجزیه پذیر: (مانند ۱۰ تن برنج یا ده دستگاه اتومبیل) در این فرض طلبکار می ­تواند اجرای تعهد در بخش باقی مانده را از متعهد بخواهد. ولی این حق را نیز دارد که از قبول آن بخش خودداری کند. یا قرارداد مربوط به خرید آن را فسخ نماید.

ماده ۲۷۷ ق.م در این زمینه می­گوید: «متعهد نمی­تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…» ولی در هیچ صورت تلف بخشی از موضوع تعهدِ تجزیه پذیر، سبب سقوط قهری تعهد نمی­ شود.^[۱۳۳]

۲ ـ ۱ ـ ۱ ـ اتلاف ‌متعهد به توسط متعهد

در صورتی که اتلاف موضوع تعهد از سوی مدیون باشد مانند این که فروشنده به عمد یا در اثر تقصیر، مبیع معین را تلف کند بی گمان عقد منفسخ نمی­ شود زیرا در ماده ۳۸۷ ق.م. انفساخ مقید به تلف بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع شده است:^[۱۳۴] در این فرض بر طبق قواعد عمومی، فروشنده به مکافات اقدام خود ضمان قهری را به عهده دارد(نه معاوضی). مال خریدار را تلف ‌کرده‌است و باید مثل یا قیمت آن را به او بدهد.

قانون‌گذار فرض اتلاف مبیع را مطرح نساخته و به قواعد عمومی واگذارده است. باید پذیرفت که اتلاف موضوع، قطع نظر از مسئول آن، یکی از موارد «تعذر تسلیم» است که به طرف قرارداد حق فسخ می­دهد و ضمان بایع این حق را از بین نمی­برد. امکان حق فسخ برای خریدار در صورت تعذر تسلیم، نتیجه دیگری از پیوند معاملی بین دو عوض است و با عدالت معاوضی سازگارتر. به همین جهت اکثریت قاطع فقیهان امامیه نیز بر این راه رفته­اند. باید افزود که فسخ قرارداد یا استناد به ضمان قهری متعهد منافاتی با خواستن خسارت عدم انجام تعهد از او ندارد.

۳ ـ ۱ ـ ۱ ـ اتلاف از طرف متعهدله

چنان چه تلف عین از ناحیه متعهدله انجام پذیرد ‌می‌توان آن را از حیث حالت نفسانی وی به دو قسم تقسیم کرد:

1. 1. در هنگام تلف، عالم ‌به این که مورد فوق همان تعهد متعهدعلیه ‌می‌باشد، بوده است.

1. در هنگام تلف، عالم ‌به این که مورد فوق همان تعهد متعهدعلیه ‌می‌باشد، نبوده است.

در قسم اول دو نظر وجود دارد:

1. 1. اتلاف فوق به منزله قبض از جانب متعهدله ‌می‌باشد.^[۱۳۵]

1. اتلاف مذبور حکم تلف قبل از قبض را دارد که مشمول قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» می­گردد. لذا همان حکمی را که در تلف بیان شد پیدا خواهد کرد. عقد منفسخ می­گردد و عوض به متعهدله بر گشته و خسارت تعهدِ تلف شده را متعهدله پرداخت می­ نماید.^[۱۳۶]

در قسم دوم نیز سه حالت متصور ‌می‌باشد:

1. 1. شخص ثالثی متعهدله را فریفته و او مال را تلف ‌کرده‌است.

1. 1. متعهدعلیه، متعهدله را فریفته و لذا مال را تلف نموده است.

1. بدون دخالت شخص ثالثی از روی جهل ‌به این که مورد تلف، متعلق تعهد خودش ‌می‌باشد آن را تلف ‌کرده‌است.

در صورت اول که شخص ثالثی او را فریفته، طبق قاعده غرور وی به کسی که او را فریفته است رجوع می­ کند و عوض مورد تلف را از وی ‌می‌گیرد.

در صورت دوم هم اگر چه متعهد علیه در صدد ادای تعهد ‌می‌باشد لکن باز چون به عنوان فریبنده مطرح است، لذا موظف به جبران عین تلف شده ‌می‌باشد و خود وی باید دوباره آن را فراهم بیاورد.

در فرض سوم که بدون دخالت دیگری، خود متعهدله از روی جهل ایم کار را کرده، قول به قبض که شیخ انصاری آن را مطرح می­فرمایند نظریه صائبی است. زیرا اگر آن را در حکم قاعده «کل مبیع تلف قبل قبضه» قرار دهیم، محذور لازم می ­آید، و محذور آن عبارت است از حکم به ضرر متعهد علیه زیرا چه بسا از انفساخ عقد، متعهدعلیه متضرر گردد.

با یک دقت عقلانی ‌می‌توان گفت که ما یقین داریم عقد به واقع منعقد شده است و در این هیچ شکی نیست، و متعهدعلیه موظف به تأمین مورد تعهد است تا آن را در اختیار متعهدله قرار دهد، و قبض هم یک حکم عقلایی است که در آن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان معامله قرار ‌می‌گیرد و در آن احتیاجی به انشای عقد جدید نمی ­باشد، لذا در فرض مذبور تکویناً قبض انجام گرفته و ذمه متعهد علیه برئ می­ شود.^[۱۳۷]

الف- بلوغ

ب-عقل

پ-ایمان

ت- عدالت

ث-طهارت مولد

ج- ذی نفع بودن در موضوع

چ- نداشتن خصومت با طرفین یا یکی از آن ها

ح- عدم اشتغال به تکدی

خ- ولگرد نبودن

تبصره ۱-شرایط موضوع این ماده باید توسط قاضی احراز شود

تبصره ۲-‌در مورد شرط خصومت ، هر گاه شهادت شاهد به نفع طرف مورد خصومت باشد ، پذیرفته می شود .

ماده ۱۷۸- شهادت مجنون ادواری در حال افاقه پذیرفته می شود مشروط بر آنکه تحمل شهادت نیز در حال افاقه بوده است

ماده ۱۷۹-هر گاه شاهد در زمان تحمل شهادت ، غیر بالغ ممیز باشد ، اما در زمان ادای شهادت به سن بلوغ برسد ، شهادت او معتبر است .

ماده ۱۸۰-شهادت اشخاص غیر عادی ، مانند فراموشکار و ساهی به عنوان شهادت شرعی معتبر نیست مگر آنکه قاضی به عدم فراموشی ، سهو و امثال آن ‌در مورد شهادت علم داشته باشد .

ماده ۱۸۱-عادل کسی است که در نظر قاضی یا شخصی که بر عدالت وی گواهی می‌دهد ، اهل معصیت نباشد شهادت شخص که اشتهار به فسق داشته باشد ، مرتکب گناه کبیره شود یا بر گناه صغیره اصرار داشته باشد تا احراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحیت عدالت وی ، پذیرفته نمی شود

ماده ۱۸۲- در شهادت شرعی ، در صورت تعدد شهود ، وحدت موضوع شهادت ضروری است و باید مفاد شهادت ها در خصوصیات مؤثر در اثبات جرم یکسان باشد هرگاه اختلاف مفاد شهادت ها موجب تعارض شود و یا وحدت موضوع را مخدوش کند شهادت شرعی محسوب نمی شود .

ماده ۱۸۳-شهادت باید از روی قطع و یقین به نحوی که مستند به امور حسی و از طریق متعارف باشد ، اداء شود .

ماده ۱۸۴-شهادت باید با لفظ یا نوشتن باشد و در صورت تعذر ،با فعل از قبیل اشاره واقع شود و در هر صورت باید روشن و بدون ابهام باشد .

ماده ۱۸۵-در صورت وجود تعارض بین دو شهادت شرعی هیچ یک معتبر نیست

ماده ۱۸۶-چنانچه حضور شاهد متعذر باشد ، گواهی به صورت مکتوب ، صوتی – تصویری زنده و یا ضبط شده با احراز شرایط و صحت انتساب ، معتبر است .

ماده ۱۸۷-در شهادت شرعی نباید علم به خلاف مفاد شهادت وجود داشته باشد هر گاه قرائن و امارات بر خلاف مفاد شهادت شرعی باشد ، دادگاه ، تحقیق و بررسی لازم را انجام می‌دهد و در صورتی که به خلاف واقع بودن شهادت ، علم حاصل کند شهادت معتبر نیست .

ماده ۱۸۸-شهادت بر شهادت شرعی در صورت معتبر است که شاهد اصلی فوت نموده و یا به علت غیبت ، بیماری و امثال آن ، حضور وی متعذر باشد .

تبصره ۱-شاهد بر شهادت شاهد اصلی باید واجد شرایط مقرر برای شاهد اصلی باشد

تبصره ۲-شهادت بر شهادت شاهد فرع ، معتبر نیست

ماده ۱۸۹-جرایم موجب حد و تعزیر با شاهادت بر شهادت اثبات نمی شود لکن قصاص ، دیه و ضمان مالی با آن قابل اثبات است

ماده ۱۹۰-در صورتی که شاهد اصلی ، پس از اقامه شهادت به وسیله شهود فرع و پیش از صدور رأی‌ ، منکر شهادت شود ، گواهی شهود فرع از اعتبار ساقط می شود اما بر انکار پس از صدور حکم ، اثری مترتب نیست .

ماده ۱۹۱-شاهد شرعی قابل جرح و تعدیل است جرح شاهد عبارت از شهادت بر فقدان یکی از شرایطی که قانون برای شاهد شرعی مقرر ‌کرده‌است و تعدیل شاهد عبارت از شهادت بر وجود شرایط مذکور برای شاهد شرعی است .

ماده ۱۹۲-قاضی مکلف است حق جرح و تعدیل شهود را به طرفین اعلام کند .

ماده ۱۹۳-جرح شاهد شرعی پیش از ادای شهادت به عمل آید مگر آنکه موجبات جرح پس از شهادت معلوم شود در این صورت ، جرح تا پیش از صدور حکم به عمل می‌آید و در هر حال دادگاه مکلف است به موضوع جرح ، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند .

ماده ۱۹۴-در صورت رد شاهد شرعی از سوی قاضی یا جرح وی ، مدعی صلاحیت شاهد می‌تواند برای اثبات آن دلیل اقامه کند

ماده ۱۹۵-در اثبات جرح یا تعدیل شاهد ، ذکر اسباب آن لازم نیست و گواهی مطلق به تعدیل یا جرح ، کفایت می‌کند مشروط بر آنکه شاهد دارای شرایط شرعی باشد .

تبصره : در اثبات یا نفی عدالت ، علم شاهد به عدالت یا فقدان آن لازم است و حسن ظاهر به تنهایی برای احراز عدالت کافی نیست .

ماده ۱۹۶-هر گاه گواهی شهود معرفی شده در اثبات جرح یا تعدیل شاهد با یکدیگر معارض باشد از اعتبار ساقط است .

ماده ۱۹۷-هر گاه دادگاه ، شهود معرفی شده را واجد شرایط قانونی تشخیص دهد ، شهادت را می پذیرد و در غیر این صورت ، شهادت را شهادت شرعی محسوب نمی کند و اگر از وضعیت آن ها اطلاع کافی نداشته باشد تا زمان احراز شرایط و کشف وضعیت که نباید بیش از ده روز طول بکشد ، رسیدگی را متوقف و پس از آن ، حسب مورد ، اتخاذ تصمیم می‌کند مگر اینکه به نظر قاضی احراز شرایط در مده ده روز ممکن نباشد .

ماده ۱۹۸-رجوع از شهادت شرعی ، قبل از اجرای مجازات موجب سلب اعتبار شهادت می شود و اعاده شهادت پس از رجوع از آن ، مسموع نیست .

ماده ۱۹۹-نصاب شهادت در کلیه جرایم ، دو شاهد مرد است مگر در زنا ، لواط ، تفخیذ و مساحقه که با چهار شاهد مرد اثبات می‌گردد برای اثبات زنای موجب حد جلد ، تراشیدن و یا تبهید ، شهادت دو مرد و چهار زن عادل نیز کافی است زمانی که مجازات غیر از موارد مذکور است حداقل شهادت سه مرد و دو زن عادل لازم است در این مورد هر گاه دو مرد و چهار زن عادل به آن شهادت دهند تنها حد شلاق ، ثابت می شود جنایات موجب دیه با شهادت یک شاهد مرد و دو شاهد زن نیز قابل اثبات است .

ماده ۲۰۰-در خصوص شهادت بر زنا یا لواط ، شاهد باید حضوری عملی را که زنا یا لواط با آن محقق می شود دیده باشد و هر گاه شهادت مستند به مشاهده نباشد و همچنین در صورتی که شهود به عدد لازم نرسند شهادت در خصوص زنا یا لواط ، قذف محسوب می شود و موجب حد است

و همچنین

ماده ۲۴۴-شهادت اشخاص مفصله مسموع نیست شهادت مجانین و اشخاص مختل العقل شهادت وکیل طرفین نسبت به اقرار موکل خودش

ماده ۲۴۵-زوج یا زوجه متهم با متهمه و همچنین اسلاف و اعقاب و برادر و خواهر او می‌توانند از ادای شهادت امتناع نمایند و اگر امتناع نکردند بدون التزام شهادت آنان شنیده می شود

ماده ۲۴۶-شهادت اشخاص ذیل را بدون خواستن التزام استماع می نمایند .

اول – اشخاصیکه به حد بلوغ نرسیده اند

دوم – اشخاص مفصله ذیل در صورتی که یکی از طرفین آنان را رد کرده باشد :

۱-اشخاصی که به واسطه ارتکاب به جنایت محکوم به مجازات شده اند

۲-زوج یا زوجه مدعی خصوصی و اسلاف و اعقاب یا برادران و خواهران و سایر اقربای او تا درجه سوم از طبقه دوم

۳-اشخاصیکه قیم یا ولی یا مباشر امور یکی از طرفین هستند یا با یکی از طرفین محاکمه دارند

ماده ۲۴۷-‌به‌استثنای موارد مذکور در مواد ۲۴۵ و ۲۴۶ گواه باید قبلا طبق ماده ۱۴۵ اصلاحی سوگند یاد کند

تنبیه – آنچه در شرایط شهادت در چهار ماده قبل مذکور است راجع به شهود تحقیق است اما شرایط بینه شرعیه که میزان قضاوت شرعی است همان شرائطی است که در شرع مقرر است .

ماده ۲۴۸-هر دفعه که محکمه صلح شهادت شاهد طرفی را استماع می کند به طرف دیگر آن اظهار می‌دارد که اگر از شاهد سوالی لازم می‌داند بنماید . ^[۵۱]۱

مبحث دوم :

درآمدی بر مختصات شهادت شهود

۱-۷-۲تعریف چک

ماده ۳۱۰ قانون تجارت چک را چنین معرفی می‌کند: «چک نوشته ای است که به موجب آن، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد، کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می کند»؛ اما ماده ۲ قانون صدور چک آن را سندی می‌داند که عهده بانک‌های دایر به موجب قانون ایران صادر شده باشد؛ یعنی چک از نظر قانون اخیر، نوشته ای است که عهده یک بانک صادر شده باشد و به عبارت دیگر، نوشته ای است که محال علیه آن یک بانک است.

با توجه به دو ماده فوق وعرف موجود در ایران ، چک عبارت از «ورقه ای است که به وسیله آن، صادر کننده مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته ، خود برداشت می‌کند و یا به بانک دستور می‌دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مذبور پرداخت کند». مبلغ موجود در حساب صادر کننده یا توسط صادر کننده در بانک گذاشته شده است و یا آنکه بانک آن را به عنوان اعتبار به حساب او واریز ‌کرده‌است. پس بر خلاف ماده ۳۱ قانون تجارت ، در عمل، فقط یک بانک می‌تواند محال علیه چک می‌باشد. در کشورهای اروپایی مؤسسات دیگر مالی نیز، بسته به نظر قانون، در حکم بانک تلقی می شود.

چک از این نظر که یک سند شکلی است و سه نفر (صادر کننده، دارنده و بانک) در ان نقش دارند، مانند برات است؛ اما پرداخت وجه چک، بر خلاف برات، فوری است و ‌بنابرین‏، علی الاصول برای پرداخت آن، از سوی دارنده مهلتی به صادر کننده داده نمی شود؛ ولی چون اعتبار آن از نظر اشخاص ثالث،به عمل حقوقی صدور آن بستگی دارد،حقوق مربوط به چک بااستفاده از حقوق مربوط به برات نوشته شده است(اسکینی،۲۰۷:۱۳۹۰).

۱-۷-۳ شرایط شکلی وماهوی صدور چک

به موجب ماده ۳۱۰ قانون تجارت :«چک نوشته ای است که به موجب آن، صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مستردد یا به دیگری واگذار می کند.» پس از نظر شکل ظاهر ، چک را روی هر ورقه ای می توان صادر کرد؛ اما معمولاً به صورت چاپی تهیه شده ، از طرف بانک‌ها به صورت دسته چک در اختیار کسانی قرار می‌گیرد که نزد بانک محال علیه حساب جاری باز کرده‌اند(اسکینی،۲۱۶:۱۳۹۰).

تنظیم یا تحریر عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق امضای محیل به ذیل فرم چاپی چک قبل قبل از واگذاری آن ، اعم از اینکه متن سند را صاحب حساب تکمیل نموده باشد یا شخص دیگر مثل ذینفع(صقری۴۷۱:۱۳۸۷).

با توجه به قانون صدور چک و قانون تجارت متن چک متضمن موارد زیراست: تاریخ تحریر، محل صدور، نام پرداخت کننده، دستور پرداخت مبلغی معین، نام گیرنده چک، نام صادر کننده و امضای صادر کننده.

ماده ۱ قانون متحدالشکل ژنو ‌در مورد چک می‌گوید:

چک باید متضمن موارد زیر باشد:

واژه «چک» مندرج در متن سند به همان زبان به کار گرفته شده در متن آن،

دستور بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین،

نام شخصی که باید وجه چک را بپردازد(محال علیه)،

ذکر محل پرداخت،

ذکر تاریخ و محل تنظیم چک ،

امضای صادر کننده چک در ماده ۲ کنوانسیون ژنو به عدم رعایت موارد ماده ۱ پرداخته شده است.

سندی که فاقد یکی از شرایط مذکور در ماده قبل باشد، اعتبار قانونی چک را ندارد، به اسثنای موارد زیر:

در صورت عدم تصریح، محل مندرج در مقابل نام محال علیه ، مکان تأدیه فرض می شود. اگر چند محل مقابل نام محال علیه درج شده باشد، چک در اولین محل مذکور قابل پرداخت است. در صورت عدم ذکر این موارد یا هر قونیه دیگر، چک در مرکز اصلی همان علیه قابل پرداخت است. چکی که در آن، محل صدور ، مشخص نباشد مکان مذکور در مقابل نام صادر کننده، محل تنظیم آن محسوب می شود.لث، به عمل حقوقی صدور آن بستگی دارد، حقوق مربوط به چک با بهره گرفتن از حقوق مربوط به برات نوشته شده است.

۱-۸کنواسیون ژنو

اولین اقدامات برای یکسان کردن مقررات حاکم بر برات در میان کشورهای منطقه اسکاندیناوی به وقوع پیوست این کشورها که سیستم حقوقی آن ها اختلاف چندانی با هم نداشت، در سال ۱۸۸۰، قوانین متحدالشکی در مدرک برات و سفته وضع کردند. از سوی دیگر، کشورهایی که وضع مقررات مختلف مربوط به برات را موجود مشکلات تازه ای می دیدند، اقدامات بین‌المللی گسترده ای را در متحدالشکل کردن این قوانین آغاز کردند. اولین کنفراسهای لاهد له سبب جنگ جهانی اول ، دیگر تشکیل نشد؛ اما در ۷ فوریه ۱۹۳۰ کنفرانس در ژنو تشکیل شد که به فکر متحدالشکل کردن قوانین مربوط به برات تا حدودی جامه عمل پوشاند. این تلاش‌ها هنوز هم ادامه دارد و تصویب طرح پیشنهادی «کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین الملل(آنسیترال)» ‌در مورد برات و سفته بین‌المللی ، نمونه ای از آن ها‌ است. در زیر به بیان عمده ترین تلاش‌های بین‌المللی درباره متحدالشکل کردن قوانین مربوط به برات و سفته بین‌المللی می پردازیم.

۱-۸-۱ کنوانسیون بین‌المللی ژنو مورخ ۱۹۳۰

کنوانسیون‌های ژنو مشتمل بر سه قرارداد است. اولین قرارداد «کنوانسیون راجع به قانون متحد الشکل مربوط به برات و سفته »است. به موجب این کنوانسیون ، دولت‌ها متعهد شده اند که قانون متحدالشکل منفع به کنوانسیون را در قوانین داخلی خود وارد کنند. درقانون متحدالشکل ژنو که عمدتاًً از قانون آلمان اقتباس شده ، به دولت‌ها حق رزرو داده شده است تا در صورتی که مصلحت بدانند از پاره ای مقررات قانون متحد الشکل پیروی نکنند. از جمله این موارد ، بند ۲ ماده ۱۶ نمیسه روم کنوانسیون است که به موجب آن، مسائل مربوط به رابطه اصلی طرفین که تسلیم برات معلول آن است ، به قوانین داخلی واگذار شده است. برای مثال ، کشور فرانسه که کنوانسیون را تصویب و مقررات آن را در قوانین خود وارد ‌کرده‌است، با بهره گرفتن از همین حق ، راه حلهای قبلی را همچنان حفظ ‌کرده‌است.

قرار داد دوم کنوانسیون ژنو به «کنوانسیون راجع به حل بعضی موارد تعارض قوانین درباب بروات و سفته» موسوم است. این قرارداد ‌به این دلیل تدوین شد که نارساییهای قراداد اول را در متحدالشکل کردن تمام قواعد مربوط به اسناد تجاری مذکور جبران کند؛ زیرا کشورهای شرکت کننده در کنفرانس ، راجع به مواردی مثل اهمیت دیدگاه واحدی نداشتند و ‌بنابرین‏ ، برای حل تعارض قوانین داخلی کشورها در این گونه موارد، قرارداد دوم تنظیم شدکه البته به دلیل توجه زیاد به سیستم تعارض کشورهای لاتین، در کشورهای آنگلوساکسون موفقیت چندانی به دست نیاورد.