عنصر روانی جرم دسترسی غیرمجاز به داده های محرمانه علاوه بر عمد در دسترسی و تحصیل عبارت است از آگاهی و علم مرتکب به غیرمجاز و بدون مجوز بودن دسترسی یا تحصیل و یا شنود داده های سری و نیز علم به سری بودن داده هایی که شخص به آن ها سترسی و … پیدا ‌کرده‌است.

اما در بند ب ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی الحاقی ۵/۳/۱۳۸۸ (در دسترس قرار دادن داده های مذبور» برای اشخاصی فاقد صلاحیت) لازم است شخص ‌به این موضوع آگاهی داشته باشد که شخص مقابل که می‌خواهد داده های محرمانه را در دسترس او قرار دهد فاقد صلاحیت دسترسی ‌به این داده ها است. در نتیجه اگر کسی که صلاحیت دسترسی به داده های محرمانه را دارد از روی اشتباه یا فریب فکر کند شخص دیگر نیز صلاحیت دسترسی ‌به این داده ها را دارد و در اختیار او بگذارد و بعدا معلوم شود که او شخص مذبور فاقد صلاحیت بوده دیگر نمی توانیم این شخص واگذار کننده اطلاعات را طبق بند ب ماده ۷۳۱ مجازات کنیم چون در غیر اینصورت یکی از اصول مسلم حقوق جزا که همان آگاهی مرتکب از غیر قانونی بودن عمل ارتکابی است نادیده گرفته می‌شود.


در بند ج ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی افشا یا در دسترس قرار دادن داده های محرمانه برای دولت سازمان شرکت یا گروه بیگانه یا عاملان آن ها موجب تشدید مجازات دانسته شده است. اما متاسفانه در اینجا نیز قانون‌گذار این موضوع مهم را که آیا مرتکب جرم باید نسبت به بیگانه بودن طرف مقابل یا عامل گروه بیگانه بودن طرف مقابل آگاهی داشته باشد یا نه در جهت تشدید مجازات اشاره‌ای نکرده است یعنی معلوم نیست که مرتکب جرم به صرف اینکه این داده های محرمانه را در اختیار یک طرف بیگانه یا عامل او قرار دهد حتی خودش از بیگانه بودن طرف مقابل آگاهی نداشته باشد و با تصور اینکه طرف مقابل او که اطلاعات را در دسترس او قرار می‌دهد یک عامل داخلی و هم وطن است آیا در این صورت وی مشمول تشدید مجازات می‌شود یا اینکه حتما با علم و آگاهی نسبت به بیگانه بودن طرف اطلاعات را در دسترس او قرار دهد تا مشمول تشدید مجازات قرار گیرد؟ به نظر می‌رسد تنها عمل مجرمانه که در این قانون که با جاسوسی سنتی مطابقت می‌کند بند ج ماده ۷۳۱ است که در آنپف هدف مرتکب جرم که همان رساندن اطلاعات به بیگانه است (که جزو عناصر جاسوسی سنتی است) در اینجا نیز لحاظ شده است.^[۸۹]

۳-۳-۵-۱- موضوع جرم

در ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی آنچه موضوع جرم و مورد نظر قانون‌گذار بوده، داده های محرمانه است. طبق تبصره ۱ ماده ۷۳۱، منظور از داده های محرمانه، داده هایی است که افشای آن ها به امنیت کشور یا منافع ملی لطمه زند. ‌بنابرین‏، در جرایم جاسوسی رایانه‌ای تفاوتی وجود ندارد بین موردی که اسناد یا تصمیمات محرمانه راجع به امور سیاسی یا نظامی یا اقتصادی یا غیره باشد؛ بلکه همین که افشای آن ها به امنیت ملی ضربه زند کافیست. شایان ذکر است در تبصره ۲ ماده ۷۳۱ تهیه آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص داده های محرمانه و نحوه طبقه بندی و حفاظت آن ها بر عهده وزارت اطلاعات است که باید این مهم را با همکاری وزارتخانه‌های دادگستری کشور، ارتباطات و دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح انجام دهد و به تصویب هیات وزیران برساند.

علاوه براین، از آنجا که طبقه بندی بعضی از اسناد و مدارک ثابت نمی‌ماند، مثلا ممکن است سندی در زمان تنظیم دارای طبقه بندی محرمانه و افشای آن مضر به منافع و امنیت ملی باشد؛ ولی بعد از گذشت مدتی تنزل طبقه پیدا کند و در نتیجه افشای آن مضر به منافع و امنیت ملی تشخیص داده نشود، باید گفت طبقه بندی سند در زمان وقوع جرم ملاک عمل برای محاکم می‌باشد نه در زمان تنظیم سند.^[۹۰]

ماده ۲ کنوانسیون جرایم سایر ‌در مورد جرم انگاری دستیابی غیرمجاز مقرر داشته: «هر یک از کشورهای عضو کنوانسیون می‌توانند اقدام به وضع آن چنان قوانین و مقرراتی کنند که ضرورتا بر اساس حقوق داخلی خود هر نوع دسترسی عمدی بدون حق قسمتی از یک سیستم رایانه‌ای را جرم تلقی کند. عضو مورد نظر می‌تواند مقرر دارد که جرم در اثر تعرض به اقدامات امنیتی با قصد دسترسی به داده های رایانه‌ای یا دیگر مقاصد ناروا یا نسبت به سیستم رایانه‌ای محقق می‌شود که با سیستم رایانه‌ای دیگر در ارتباط است.» ^[۹۱] ()

در حقوق داخلی ایران نیز دسترسی غیرمجاز در صورتی جرم جاسوسی تلقی شده است که به داده های محرمانه در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخاراتی یا حامل‌های داده دسترسی پیدا کند.

قانون‌گذار مشخص نکرده که آیا انتقال داده های محرمانه از یک قسمت به قسمت دیگر یک سیستم رایانه‌ای و هم انتقال داده ها از یک سیستم رایانه‌ای به سیستم دیگر موضوع جرم دستیابی غیرمجاز خواهد بود یا فقط دستیابی به داده های رایانه‌ای در حال انتقال بین دو سیستم رایانه‌ای موضوع جرم دستیابی غیرمجاز خواهد بود. اما به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قانون‌گذار صرف دسترس به هر نحوی را جرم دانسته است؛ ‌بنابرین‏ در این مورد تفاوتی بین موارد فوق نباشد.

۳-۳-۵-۲- رفتار مرتکب

رفتار مرتکب عبارت است از فعل مثبت مرتکب جرم دائر بر ورود به تمام یا بخشی از یک سامانه رایانه ای، یکی از شرایط تحقق این جرم این است که دستیابی به صورت غیرمجاز انجام گیرد. قانون‌گذار ایران صرف دسترسی غیرمجاز به داده های محرمانه یا تحصیل آن ها را در بند الف ماده ۷۳۱ جرم جاسوسی دانسته است. اما با توجه به امکانات بسیار زیاد رایانه در انجام امور مختلف و عدم محدودیت زمانی و مکانی و عدم لزوم حضور مرتکب در صحنه جرم، نحوه دسترسی به داده های محرمانه هم با انجام رفتارهای خاص قابل تحقق است. به عبارت دیگر، اگر بخواهیم در جاسوسی رایانه‌ای عملی را دسترسی غیرمجاز بدانیم لازم نیست مرتکب جرم شخصا دست به ارتکاب اعمال مجرمانه بزند و خودش در صحنه جرم حاضر باشد بلکه می‌تواند با بهره گرفتن از فناوری‌های روز و نرم افزارهای جاسوسی به راحتی اطلاعات مورد نظر خود را از رایانه‌ای خاص کسب کند. به عنوان مثال شخصی می‌تواند با نصب نرم افزار جاسوسی روی رایانه موردنظر با بیشترین دقت، تمام فعالیت‌های کاربر رایانه اعم از ایمیل‌های رد وبدل شده کلیدهای فشرده شده و وب سایت‌های دیده شده و بسیاری کارهای دیگر را ضبط و به دیگری تحویل دهد.

علاوه بر دسترس غیرمجاز به داده های محرمانه تحصیل این داده ها به صورت غیرمجاز نیز جاسوسی تلقی می‌شود، تحصیل در لغت به معنای به دست آوردن آمده است (معین؛ ۱۳۸۶؛ ۱۰۳۸). به عبارت دیگر ‌در مورد جاسوسی رایانه‌ای می‌توان گفت برای صدق عنوان جاسوسی شخص جاسوس به هر طریقی که این

1. 1. Information Technology^۲- حافظ شیرازی، خواجه شمس الدین محمد، انتشارات حافظ نوین، مصحح عبدالرحیم خلخالی، غزلیات، ۱۳۷۰، ص ۵۷ ↑

1. 1. . Virtual space ↑

1. 1. . Cyber space ↑

1. 1. – مسعودی، امیر، امنیت اطلاعات فضای سایبر، تهران، نشریه کتاب ماه، ۱۳۸۳، ص ۱۶ ↑

1. 1. – بای، حسین علی و پورقهرمانی، بابک، بررسی فقهی و حقوقی جرایم رایانه‌ای، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، ۱۳۸۸، ص ۲۱ ↑

1. 1. – باستانی، برومند، جرایم کامپیوتری و اینترنتی، جلوه‌ای نوین از بزهکاری، تهران، انتشارات بهرامی، ۱۳۸۳، ص ۵۶ ↑

1. 1. – بای، حسین علی و پورقهرمانی، بابک، همان منبع، ص ۲۲ ↑